موضوع بعنوان: الاتفاقات المنافية للمنافسة على ضوء قانون المنافسة المغربي رقم 104.12

من أعداد طلبة ماستر منازعات الاعمال فاس:                  

هشام بلعباس

علي هاشمي

 عادل الصدقي

 تحت إشراف الاستاذ: هشام بعياد

مقدمة :

إن موجة تحرير السوق الذي أصبح أكثر انفتاحا و أكثر عولمة واكبه ظهور ممارسات منافية للمنافسة تشكل خطرا على الاقتصاد ، أخطرها الاتفاقات المنافية للمنافسة ، كما أن التطور المتزايد و المصطنع لهذه الممارسات و عدم فعالية سياسة المنافسة في الشق الزجري كانت بمثابة العوامل الرئيسية و المحددة لتبني آليات أكثر مرونة و أكثر فاعلية ، من خلال إشراك المزيد من الفاعلين الاقتصاديين في اتخاذ القرارات ة تعزيز دور سلطة المنافسة .[1]

وفي ظل هذه المعطيات وغيرها  صدر القانون رقم 104.12[2] المتعلق بحرية الأسعار والمنافسة والقانون رقم 20.13[3] المتعلق بمجلس المنافسة، حيث حاول المشرع قدر ما أمكن استحضار المعايير الدولية المعمول بها في قانون المنافسة، خصوصا ما يتعلق بالاتفاقات المنافية للمنافسة التي تعتبر سرطان الاقتصاد لِمَا لها من تأثير خطير على المنافسة، حيث تتسبب في عرقلة السير الطبيعي لقاعدة العرض والطلب مما يفضي إلى اختلال التوازن العام للسوق، والذي يَنْجَر عنه بداهة تعطيل مجموعة من الامتيازات، تتعلق بالمقاولات غير المشاركة في الاتفاقات، بالإضافة إلى المستهلك وقد يمتد الأمر إلى السِلْم الاجتماعي.

لقد نظم المشرع المغربي الاتفاقات المنافية للمنافسة في المادة 6 من القانون رقم 104.12 المتعلق بحرية الأسعار والمنافسة، ولَما كان حظر هذه الاتفاقات يهدف بالأساس إلى وضع حد للتجاوزات التي من شأنها التأثير على السوق، فإنه يمكن في ظروف خاصة التصريح بشرعيتها إذا انضبطت لشروط المادة 9 من القانون السالف الذكر .

لكن ما يلاحظ أن المادة 6 من ق.ح.أ.م لم تعطي تعريفا دقيقا للموضوع بل أخذت بالمفهوم الواسع للاتفاقات ويتضح ذلك من تعدادها للأعمال المدبرة والاتفاقيات والاتفاقات والتحالفات الصريحة أو الضمنية ، ولهذا حاول بعض الفقه وضع تعريف لهذا النوع من الاتفاقات :

حيث نجد الأستاذ عبد العزيز الصقلي يعرفها كحالة اتفاق أو تحالفات بين عدة مقاولات، في حين اعتبرها لويس فوجيل louis vogel بأنها تعاون بين الإرادات قصد تقييد المنافسة، ونجد بعض الأخر يعرفها انطلاقا من قرارات قضائية هكذا فإن جون كريستوف كريل jeau christophe grall  يعرفها وفق القرار الصادر في 15 فبراير 2000 عن محكمة الاستئناف بباريس بكون أن الاتفاق يكون معاقبا عليه كلما قامت المقاولات بحريتها و بشكل إرادي بفعل مدبر يكون الغرض منه أو يمكن أن يترتب عنه عرقلة المنافسة أو الحد منها أو تحريف سيرها.

أما أستاذنا نور الدين التوجكاني فيعرف الاتفاقيات المنافية للمنافسة بأنها ممارسة محظورة بموجب المادة 6 من ق.ح.أ.م فهي اتفاقية أو فعل مدبر يكون الغرض منها ويمكن أن يترتب عنها عرقلة المنافسة أو الحد منها في سوق المنتجات و الخدمات المعنية.

والملاحظ على هذه التعارف هو صعوبة وضع تعريف دقيق للاتفاقات المنافية للمنافسة لما تتسم به من طابع اقتصادي أكثر من قانوني  لكن هذا لا يمنعنا من إعطاء تعريف لموضوعنا و هكذا تعتبر الاتفاقيات المنافية للمنافسة ممارسة محظورة بموجب المادة 6 من ق رقم 104.12 سواء كانت أعمالا مدبرة أو اتفاقات أو اتفاقيات أو تحالفات مصرح بها أو مكتوبة في وثائق أو العقود أو المراسلات، أو غير مصرح بها أو غير موثقة، كيفما كان شكلها وأيا كان سببها عندما يكون القصد منها أو يترتب عنها دون قصد عرقلة المنافسة أو الحد منها أو تحرف سيرها في سوق المنتجات و الخدمات المعنية[4].

يكتسي هذا الموضوع أهمية بالغة سواء من الناحية النظرية أو العملية:

فالأهمية النظرية تتمظهر في كون أن الاتفاقات المنافية للمنافسة تشكل أهم نوع من الممارسات المنافية للمنافسة باعتبارها حلقة مهمة من قانون المنافسة الذي عرف تطورا مهما في ظل تطور نظرية الضبط ، وكذا وضع المشرع لسياج قانوني ينظم هذه الاتفاقات كما عرف هذا الإطار القانوني من تطور بالإضافة الى تضارب النقاشات الفقهية  في هذا الإطار.

أما الأهمية العملية تتمثل في مدى انتشار هذه الاتفاقات المنافية للمنافسة في الواقع العملي وصعوبة اكتشافها سواء من طرف الجهات المضرورة من هذه الاتفاقيات أو من طرف الأجهزة الساهرة على حماية المنافسة الشريفة من هذه الممارسات (مجلس المنافسة مثلا).

ومن منا تبرز الإشكالية الجوهرية لموضوعنا وهي:  إلى أي حد استطاع المشرع المغربي توفير إطار قانوني قادر على حماية نظام المنافسة من الاتفاقات المنافية لها؟.

للإجابة على هذه الإشكالية ارتأينا الاعتماد على منهج تحليلي نقدي لنصوص القانونية المنضمة لها الموضوع من التصميم التالي :

المبحث الأول: العناصر المشكلة للاتفاق المنافي للمنافسة

المبحث الثاني:صور و تطبيقات الاتفاقات المنافية للمنافسة

المبحث الأول: العناصر المشكلة للاتفاق المنافي للمنافسة

باستقراء المادة 6 من ق ح أ م ، يظهر بشكل واضح أنه لقيام اتفاق منافي للمنافسة، يجب من ناحية أولى أن يكون هناك اتفاق (المطلب الأول)، ومن ناحية ثانية أن يكون الغرض منه أو يترتب عنه إضرار بالمنافسة(المطلب الثاني).

المطلب الأول: عنصر الاتفاق المحظور (التواطؤ)

ينشأ الاتفاق المنافي حسب المادة 6 من ق رقم 104.12 من خلال اتفاق بين الأطراف (الفقرة الأولى) بحيث يكون الهدف منه عرقلة المنافسة أو تحريفها، سواء بشكل صريح أو ضمني ، إلى أن إثبات وجود هذا الاتفاق يعتبر تحدي كبير يواجه السلطات المكلفة بمراقبة المنافسة ، (الفقرة الأولى).

الفقرة الأولى: أطراف الاتفاق المحظور

بالرجوع للنصوص القانونية  المنظمة للاتفاقيات، نجدها لم تتطرق لأطراف الاتفاق فقد يتعددون  (أولا) ، لذلك ينبغي التساؤل عن الطبيعة القانونية (ثانيا).والوضعية الاقتصادية (ثالثا) .

أولا : تعدد أطراف الاتفاق

   من خلال قراءة المادة 6 من ق.ح.أ.م، يظهر لنا بوضوح أنه لوصف اتفاق بالمنافي للمنافسة وبالتالي إخضاعه للحظر، ينبغي بالضرورة وجود هذا الاتفاق، وينجر عن هذا القول بداهة ضرورة تعدد الأطراف، وعليه حتى يكون هناك اتفاق لا بد على الأقل من وجود شخصين ، فيحصل الاتفاق بين طرفين اثنين أو أكثر، سواء بشكل صريح أو ضمني على هدف مشترك يشكل قيدا على حرية المنافسة أو قد يترتب عنه تحريف سيرها العادي في السوق.

   ولحصول الاتفاق يشترط توافق الإرادات لدى الأطراف وتوجهها إلى هدف مشترك . وما ينبغي التنبيه له هو أن توافق الإرادات المطلوب هنا لا يشترط فيه أن يبلغ حد الاتفاقية وفق القواعد العامة، ولا القرار الجماعي الذي يتخذ بشكل جماعي فيما بين الأطراف وإنما يتم الاكتفاء بالانخراط أو الاشتراك في تصرف جماعي[5] .

   وإذا كان يظهر من الوهلة الأولى أن أطراف الاتفاق لا تثير أي إشكال خاصة وأن الاتفاق نتيجة حتمية لما اتفق عليه الأطراف، فإن بعض الحالات لا تزال محل نقاش، خصوصا حالة الشركة التي تنتج عن اندماج عدة شركات فيما بينها، فهل يكيف الاندماج في حد ذاته اتفاقا محظورا؟ وهل تعدد الشركات التابعة لإدارة واحدة تدخل ضمن نطاق الحظر المذكور؟.

   يرى بعض الفقه أن تشكل شخص معنوي واحد يتنافى وصفة الاتفاق الذي يستلزم التعدد، فيما يرى البعض الآخر[6] أن عنصر التعدد يظل موجودا في حالة الاندماج، لأن الشركاء هم الذين بادروا إلى الاتفاق حول عرقلة المنافسة أو تحريفها عن مسارها العادي، وعليه يكون من اللازم استبعاد الاتفاقات بين منشآت مرتبطة فيما بينها أو تنتمي إلى نفس المجموعة. ذلك أن الاتفاق يقتضي نوعا من استقلالية إرادة المشاركين، وكمثال على ذلك فإن الشركة الفرعية التابعة لشركة أم بنسبة 99.9% لا يمكن نعت هذه الحالة والقول بوجود اتفاق، لأن هذا الأخير لا يبرم من طرف واحد (الشركة الأم) وذلك راجع لانعدام استقلالية الشركة الفرعية[7]. 

   وهكذا عندما يتعلق الأمر بأشخاص معنوية يكون من اللازم أن يكون هذا الشخص المعنوي متمتعا باستقلال قانوني واستقلالية اقتصادية [8]، فالاتفاق هو تحالف بين وحدات اقتصادية قادرة على الدخول في منافسة بعضها البعض، والاستقلالية الاقتصادية للمقاولات هي التي تترجم هذا الشرط ، وهو ما لا يستقيم  بالنسبة لفروع نفس المجموعة، إذ لا يمكن وصف هذه الاتفاقات بأنها تجمع بين اثنين من الفروع تابعة لنفس التجمع من منطلق عدم توفرهم على استقلالية خاصة[9].

   أما المقاولات المندمجة فيما بينها في تجمع اقتصادي والمتمتعة بالاستقلال فيما بينها، فهي مجال لتطبيق الحظر الوارد على الاتفاقات.

ثانيا : الطبيعة القانونية لأطراف الاتفاق

   أول ما يمكن ملاحظته هو أن المادة 6 لم تحدد بين من يتم الاتفاق ولذلك يثار التساؤل حول ما إذا كان التواطؤ ينشأ فقط بين المقاولات ؟ .

   في هذا السياق ذهبت محكمة الاستئناف بباريس إلى القول بأن التواطؤ بين الإرادات لا يتحقق بين المقاولات فقط، بل يمكن أن ينشأ حتى فيما بين الأشخاص المعنوية من جهة والأشخاص الطبيعية من جهة أخرى ما دامت هذه الأخيرة تمارس نشاطا اقتصاديا، ومن شأن الاتفاق أن يغير من الشروط العادية للسوق، وذلك بغض النظر عن ما إذا كان شخصا معنويا أو طبيعيا من أشخاص القانون العام أو أشخاص القانون الخاص، وسواء كانوا أشخاصا يهدفون لتحقيق الربح أو لا يهدفون ، وبالتالي يبدو أن وصف الاتفاق يكون مستقلا عن نوعية أعضائه، ذلك أن مفهوم المقاولة في سياق قانون المنافسة يجب فهمه كوحدة اقتصادية[10] تتعلق بموضوع الاتفاق نفسه حتى وإن كانت هذه الوحدة الاقتصادية تتشكل من الوجهة القانونية من أشخاص ذاتيين أو معنويين[11] وبالتالي فالمادة 6 من ق.ح.أ.م تطبق على الاتفاقات التي تكون بين الأشخاص الذين يمارسون نشاطا اقتصاديا من جهة، ومن جهة أخرى، يمارسون أنشطتهم  بشكل مستقل.

   ولقيام الاتفاق كذلك لا يهم ما إذا كان الأمر يتعلق كما سبق الإشارة بأشخاص خاصة أو أشخاص عامة منذ اللحظة التي يمارس فيها هؤلاء نشاطا من أنشطة الإنتاج أو التوزيع أو الخدمة، وهذا بالضبط ما تنص عليه المادة الأولى في فقرتها الثانية[12] من ق.ح.أ.م المتعلة بنطاق تطبيق هذا القانون.

ثالثا : الوضع الاقتصادي لأطراف الاتفاق

   لقيام اتفاق منافي للمنافسة طبقا لمقتضيات المادة 6 من ق.ح.أ.م لا يجب أن نميز حسب مستوى النشاط الاقتصادي الذي يوجد فيه أطراف الاتفاق، ذلك أن المنع يطبق على:

ـ الاتفاقات الأفقية ententes horizontales بمعنى تلك التي يكون الأطراف المشاركين فيها موجودين في نفس مستوى المسلسل الاقتصادي، مثلا، اتفاقات بين المنتجين أو بين الموزعين.

ـ الاتفاقات العمودية ententes verticales أي تلك التي يكون الأطراف فيها موجودين في مستويات مختلفة من المسلسل الاقتصادي، مثلا اتفاق منتجين وموزعين كما هو الحال بالنسبة لعقد الامتياز التجاري وعقد التوزيع الانتقائي وغيرها من العقود.

   ولعل أهم إشكال يمكن أن يطرح في هذا السياق هو صعوبة تطبيق المادة 6 من ق.ح.أ.م على الاتفاقات العمودية من منطلق أنه لا يرد الاحتمال أبدا بأن يصبح الأطراف متنافسين[13]، ويبدوا أن توجه هيئات مراقبة المنافسة الفرنسية هو تعاملها مع كل حالة على حدة من منطلق وضعية كل حالة والملابسات المحيطة بها[14].

   وعلى العموم، فإن قيام اتفاق منافي للمنافسة يفرض بالضرورة تعدد الأطراف، وهو نظام خاص لا يحتاج لقواعد القانون المدني المتصلة بإبرام العقود، كما أنه يشمل الأشخاص الذاتيين والطبيعيين وسواء كانوا من أشخاص القانون العام أو أشخاص القانون الخاص وبغض النظر عن موقعهم الاقتصادي.

الفقرة الثانية : إثبات الاتفاق

  مبدئيا يمكن إثبات الاتفاق المنافي للمنافسة بجميع الوسائل (1) إذ قد يتم إثباته بطريقة مباشرة من خلال اعتماد وسائل مادية (2) وفي غياب ذلك يتم اللجوء إلى طريقة غير مباشرة من خلال اعتماد حزمة من الأدلة الخطيرة والدقيقة والمنسجمة (3).

أولا : المبدأ العام

   مبدئيا يمكن أن يتم إثبات الاتفاق المنافي للمنافسة بجميع الوسائل[15]، وعمليا يتم من خلال صورتين:

 ـ تتعلق الصورة الأولى بالإثبات المادي الذي يستند على وجود وثائق كافية أو من خلال الاعتراف للمحققين أو مقرري مجلس المنافسة، أو سواء من خلال تصريحات الأطراف أو الغير المدونة في المحاضر.

 ـ تتمثل الصورة الثانية في الإثبات الذي يستند على وجود حزمة من القرائن الخطيرة والدقيقة والمتطابقة[16].

   ويقع الإثبات على الطرف الذي يدعي أنه ضحية الاتفاق المنافي للمنافسة أو على الإدارة في إطار الأبحاث التي تجريها ، وهذا التوجه متشابه مع منطق القانون الجنائي الذي يلقي عبء الإثبات على الطالب، أي الضحية في الغالب الأعم.

 ثانيا : الإثبات المادي

   قد يتم إثبات وجود الاتفاق مباشرة من العقد أو الاتفاقية المكتوبة ، كما يمكن أن يتم الإثبات المادي من خلال جميع الوثائق المحصل عليها بشكل قانوني، كما لو تم مصادرة هذه الوثائق من الأغيار، إذ يمكن بالتالي أن تصبح موضوع إثبات في مواجهة مقاولة ما حتى ولو لم تكن هذه الوثائق صادرة عن هذه الأخيرة [17].

   كما يمكن تأسيس الإثبات المادي كذلك من خلال الاعترافات المدلى بها للمحققين ولمقرري مجلس المنافسة، وأيضا من خلال تصريحات الأطراف والأغيار المدلى بها في المحاضر.

   وعلاوة على ما سبق ذكره فإن المادة 47 من أمر 1986 والتي تقابل حاليا المادة L450-3 من مدونة التجارة الفرنسة لسنة 2001 تنص على أنه " يمكن للباحثين ...أن يجمعوا بناء على استدعاء أو في عين المكان المعلومات والإثباتات"   أما المشرع المغربي فمن جهته أيضا ضل وفيا لنهج المشرع الفرنسي وضَمنَ مقتضيات مشابهة لما نصت عليه المادة L450-3 في الفقرة الأولى من المادة 71 من ق.ح.أ.م[18]، وبالتالي فإن المحاضر التي يتم تحريرها من طرف الباحثين أو مقرري مجلس المنافسة المتضمنة لوقائع أو تصريحات الأطراف تعتبر دليلا إلى أن يثبت عكس ذلك. 

ثالثا : الإثبات المستند لحزمة من الأدلة

   لما كانت العديد من الاتفاقات والتحالفات تتم سرا وتتخذ شكلا خفيا إذ قد يتم الاتفاق أثناء غداء عمل أو أثناء مباحثات[19] مما يجعل إثباتها أمرا في غاية الصعوبة، فقد تم الاعتماد على حزمة من الأدلة كوسيلة في لإثبات، حيث أكد مجلس المنافسة الفرنسي على أهمية هذه التقنية في إحدى قراراته التي جاء فيها بأن " الإدانة يمكن أن تنتج عن مجموعة من القرائن والأدلة الناتجة عن مقاربة مختلف الإشارات والعلامات المتسقة من خلال البحث، ولو كانت كل واحدة على حدة تشكل دليلا قاطعا"[20]،   وبالتالي يبدو واضحا أن أهمية الأدلة تأتي من خلال الانسجام والترابط فيما بينها وليس في قيمة كل واحدة منها على حدة.

 وإذا كانت أغلب التشريعات قد التزمت الصمت بخصوص مسألة إثبات الاتفاقات المنافية لقواعد المنافسة، فإن الاجتهاد القضائي الفرنسي أوجد حلا لإشكالية إثبات هذا النوع من الممارسات، حيث أكدت المحكمة العليا أنه يمكن إثبات الاتفاق الضمني من خلال الأخذ بعين الاعتبار الطريقة التي تتم بها بعض المعاملات، فعندما تسمح الأفعال للمحكمة من إقرار أن المتواطئين لهم وحدة الهدف ودراية جماعية بالأفعال ومشاركة فكرية لتنفيذ اتفاق غير مشروع، يمكن آنذاك الحكم وبكل إنصاف بوجود التواطؤ، بل الأكثر من ذلك ذهب القضاء إلى قبول افتراض الدليل إذا كان مصاحبا لمؤشرات خطيرة محددة ومنسجمة[21].

   وهكذا فإن مجلس المنافسة الفرنسي لم يأخذ بمجرد المشاركة في اجتماع للمهنيين لتبادل المعلومات حول الأسعار كإحدى صور الاتفاق المحظور، وإنما اعتبرها مجرد قرينة على الانضمام إلى عمل جماعي، تحتاج لاعتبارها عملا محظورا وفق مقتضى المادة 7 من أمر 1 دجنبر 1986 (L420-1 من م.ت.ف) أن تليها لقاءات لاحقة تهدف إلى توحيد المواقف ، أو يتم توحيد هذه المواقف وفق ما تم الاتفاق عليه مباشرة بعد الاجتماع الأول ، ولا يعتبر مجرد تقارب المصالح فيما بين الفاعلين الاقتصاديين عنصرا دالا على وجود اتفاق ضمني[22].

    وتعتبر الأعمال المدبرة[23] التي تنشأ غالبا من خلال توازي أو توحيد السلوكات "Parallélisme de comportements  " بين المقاولات إحدى أهم أشكال الاتفاقات التي يصعب على السلطات إثباتها.

  أما في القانون المغربي فإن الأمر مختلف تماما، نظرا لأن مجلس المنافسة المغربي في ظل القانون رقم 06.99 كان غير متوفر على السلطة التقريرية، وبالتالي لم يكن يتوفر على سلطة البحث والتحري مما كان يعيق عمله كلما كان بصدد إبداء رأيه في قضية ما، ولعل رأيه عدد 42/ بتاريخ 10 أكتوبر 13 بخصوص المنافسة في قطاع الحليب[24] أكبر دليل على ذلك، فنظرا لعدم توفر مجلس المنافسة على سلطة التحري فإنه لم يستطع التأكد من وجود اتفاق بين الفاعلين حول الزيادة في الأسعار .

  وعلى العموم فتوسيع صلاحيات مجلس المنافسة المغربي من خلال القانون رقم 104.12 المتعلق بحرية الأسعار والمنافسة والقانون رقم 20.13 المتعلق بمجلس المنافسة خطوة متقدمة نحو بناء إطار قانوني متكامل من شأنه سد الفراغات والإشكالات التي كانت مطروحة في ظل القانون رقم 06.99 المتصلة بالإثبات، كما أن مسطرة الإعفاء التي تم تبنيها في المادة 41 من ق.ح.أ.م  سيكون لها شأن في هذا السياق، يبقى نشر ثقافة المنافسة وضرورة إعادة النظر في المحيط الاقتصادي المغربي شرطا ضروريا لتحقيق النتائج المرجوة من إقرار قانون النافسة بصفة عامة والمقتضيات القانونية المتصلة بالاتفاقات المنافية للمنافسة بصفة خاصة، لأن هذا القانون يخاطب بالدرجة الأولى زمرة معينة من الفاعلين الاقتصاديين  ( معنويين ، طبيعيين ، أشخاص القانون العام ، أشخاص القانون الخاص ) هاجسهم الربح وفي سبيله قد يجدون أنفسهم تحت تأثير مقولة نيكولا مكيافيلي " الغاية (الربح ) تبرر الوسيلة (سلوك اتفاقات منافية للمنافسة ) " [25].

 المطلب الثاني : الإضرار بالمنافسة

   تؤكد المادة 6 بصريح العبارة على أن المساس بسير المنافسة عنصر منشئ للاتفاق المنافي للمنافسة، وعليه حتى تقع الاتفاقات المنافية للمنافسة تحت نطاق الحظر، يجب أن يكون الغرض منها أو يمكن أن يترتب عليها عرقلة المنافسة.

  وإذا كان من الناحية العملية أن أغلب الاتفاقات يكون الغرض منها وفي نفس الوقت ذات أثر منافي للمنافسة، أي أنها تشكل تهديدا لسير المنافسة( أولا ) فإن هذا التهديد قد لا تكون له آثار ضارة حقيقية، وهو ما يطرح التساؤل حول أهمية المساس الذي أحدثه أو يمكن أن يحدثه الاتفاق( ثانيا ).

الفقرة الأولى : مفهومي الغرض والأثر المنافي للمنافسة

   صياغة المادة 6 من ق.ح.أ.م تجعل الجمع بين الغرض والأثر المنافي للمنافسة ليس ضروريا لإضفاء طابع اللامشروعية على الاتفاق والدليل على ذلك حرف " الواو " الذي يفيد التخيير، بقولها " عندما يكون الغرض منها أو يمكن أن يترتب عليها..." لذلك سنتطرق بداية لمفهوم الغرض المنافي للمنافسة (1) ثم بعد ذلك للأثر المنافي للمنافسة (2).

أولا : مفهوم الغرض المنافي للمنافسة

   يمكن أن يكتسي الاتفاق طابعا منافيا للمنافسة بسبب الغرض المرجو منه، ويقصد بالغرض "الهدف المتوخى"[26]، إذ يصبح هذا الأخير معاقبا عليه بالرغم من غياب لأي نتيجة سلبية لهذا الاتفاق في السوق وكذلك لأي سوء نية من طرف أطراف الاتفاق[27]، ذلك أن سلطات المنافسة لا تبحث في نية الأطراف ، فهي تعاقب على الاتفاقات التي يؤدي تنفيذها بالضرورة إلى عرقلة المنافسة.

   وتكمن أهمية مفهوم الغرض المنافي للمنافسة في تقدير بعض السلوكات التي تعتبر خطيرة على توازن السوق وحرية المنافسة[28]، ونورد المثالين التاليين[29]:

ـ الاتفاق الذي يظهر جليا حين التعاقد، ولكنه لم يؤدي بعد إلى أية أضرار ( بعض المنتجين اتفقوا على عدم تموين بعض الموزعين في حالة ما إذا توجه هؤلاء الموزعين إلى هؤلاء المنتجين، ولكنهم لم يتمكنوا بعد من تطبيق هذا الاتفاق على أرض الواقع).

ـ الاتفاقيات التي تتضمن بعض البنود أو الوسائل المقيدة للمنافسة، يجب دراستها من أجل النظر هل هذه البنود لا تمس بحرية المنافسة، مثلا اتفاق يتعلق بالتوزيع بين منتج وموزع والذي ينص على تحديد ثمن البيع بينهما.

  وفي الأخير يتضح بأن مفهوم الغرض المنافي لقواعد المنافسة، الذي تتضمنه غالبية التشريعات ومنها التشريع المغربي، ضروري من أجل الحفاظ على لعبة المنافسة، حيث أنه لا يكفي معاقبة الأعمال التي أدت للنتائج الوخيمة وإنما يجب الوقاية منها كذلك .

ثانيا : مفهوم الأثر المنافي للمنافسة

  يمنع الفصل 6 من ق.ح.أ.م الأعمال المدبرة والاتفاقات التي يمكن أن تترتب عنها عرقلة المنافسة، فمن باب أولى الممارسات التي يترتب عليها ذلك، رغم أن القانون لم يشر إلى مفهوم الأثر الفعلي للممارسة .

   ففي غياب الغرض المنافي للمنافسة المتعلق بممارسة ما، فإن سلطات المنافسة تركز على آثارها من منطلق "البرهنة على أن الممارسة تعرقل المنافسة أو تسمح بالعرقلة لدرجة أنه من الممكن التنبؤ مع احتمال كبير إلى حد ما، بأن هذه الممارسة ينتج عنها آثار سلبية في السوق المعنية في ما يتصل بالأثمان، الإنتاج، الابتكار، جودة المنتجات أو الخدمات"[30]، ذلك أن الأثر يمكن أن يكون حقيقيا كما يمكن أن يكون محتملا ، وبصيغة أخرى ونظرا لهاجس الفعالية، فإن النص القانوني لا يربط المنع بشرط تحقق المساس الفعلي للمنافسة، وهذا يدل على قلق سلطات المنافسة التي سارت في هذا النهج ذو الطابع الوقائي، وإذا كان هذا التوجه يتوافق مع ضرورة القدرة على التوقع بغية فرض الرقابة والسيطرة، فإنه من الصعب توفيقه مع مبدأ حرية التجارة وحرية المقاولات التي لا ينبغي أن تستثنى إلا بوجود تهديد حقيقي وواقعي من شأنه تشويش المسلسل التنافسي[31].

   ولإثبات الأثر المنافي للمنافسة يتم  الرجوع إلى تحليل اقتصادي يرتكز على القوة التي يتوفر عليها الاتفاق في السوق أو بالأحرى القوة التي تتوفر عليها المقاولات في السوق وقوة السوق هنا ليست هي نفسها المطلوبة في الوضع المهيمن  ، فهي تشكل عنصرا أساسيا لتقدير تهديد المنافسة في السوق، و بالتالي فإذا كان الاتفاق قويا فمجرد وجوده يحقق تهديدا للمنافسة، وبالمقابل عندما يكون الاتفاق مشكلا من مقاولات متوسطة الحجم، فإنه يكون من اللازم من أجل ملاحظة وجود الأثر الاحتمالي، معالجة الوضعية التي ينشئها هذا الاتفاق داخل السوق بشكل ملموس من أجل تقدير أين يكمن تهديد المساس بالمنافسة[32].

   إن النظرية الاقتصادية أكثر ملائمة لتحليل الاتفاقات، فمن حيث المبدأ لتحديد الميزة التنافسية لممارس ما، يجب القيام بتحليل قبلي للسوق، تقليديا ، يجب تحديد السوق المرجعي ثم إثبات التواطؤ وأخيرا الإخلال بالمنافسة، أما مع التحليل الاقتصادي فالوضع معكوس إذ تتحقق سلطات المنافسة من قوة المقاولات داخل السوق، ثم التأثير في السوق الذي يدل على وجود التواطؤ[33].

  طبعا يجب التأكيد على أنه، إذا كان للاتفاق أثر فعلي على المنافسة، فإنه ليس لهيئات المنافسة أن تذهب بعيدا في البحث عن وجود اتفاق محظور، أي أن ملاحظة الأثر الفعلي لعرقلة المنافسة يعتبر كافيا من أجل تكييف الممارسة بأنها اتفاق محظور بدون أن يكون في الغالب ضروريا إعارة الاهتمام للغرض، وأيضا لأن أثر الاتفاق يشكل أحيانا العنصر الوحيد للتقدير التي تتوفر عليها الهيئات المكلفة بالمراقبة لاسيما عند وجود اتفاق ضمني[34].

   ومن الناحية العملية فإن التمييز بين الاتفاقات ذات أغراض منافية لقواعد المنافسة والاتفاقات التي يمكن أن يترتب عليها آثار منافية لقواعد المنافسة ليس بالسهل، حيث أن الممارسة نفسها يمكن اعتبارها منافية لقواعد المنافسة في غياب لأي نتيجة فعلية لهذه الممارسة في السوق، وذلك بسبب الغرض المتوقع منها أو بسبب نتيجتها المنتظرة، حيث أنه إذا لم يؤد الاتفاق بعد لأي أثر فعلي في السوق يمكن اعتباره في نفس الوقت ذو غرض وذو نتيجة منافيان للمنافسة  .

  وعلى العموم فإن مفهومي الغرض والأثر المنافي للمنافسة يمكن استعمالها بصفة مقرونة أو مفروقة[35] .

   بقي أن نشير إلى أنه يمكن للاتفاق أن يشكل تهديدا لسير المنافسة، إلا أنه يمكن لهذا التهديد ألا تكون له آثار ضارة حقيقية، إذا كانت المقاولات المشكلة للاتفاق ليس لها وزن اقتصادي كاف من أجل عرقلة أو منع إعاقة المنافسة على الرغم من التواطؤ، وهذا ما يثير التساؤل حول أهمية المساس الذي أحدثه أو من الممكن أن يحدثه الاتفاق فعلا، بصيغة أخرى هل يجب أن يصل هذا الأثر إلى درجة معينة أو كما يقال إلى حد مؤثر seuil de [36]sensibilité ؟

الفقرة الثانية : الحد المؤثر

   في غياب لأي تحديد قانوني أو تنظيمي صريح في القانون المغربي (مع بعض التحفظ) للحد الذي يصبح فيه المساس محسوسا داخل السوق، يبقى لنا الرجوع إلى موقف الهيئات المكلفة بمراقبة المنافسة، ومن منطلق أن سلطة المنافسة المغربية ليست لها تجارب عملية في هذا السياق، نظرا لما كان يتسم به قانون رقم 06.99 من غرابة خصوصا فيما يتصل بالدور الاستشاري الذي كان ممنوحا لمجلس المنافسة والذي أسال مِداداً، يمكن الرجوع للتجربة الفرنسية باعتبارها مرجع للتشريع المغربي وذلك بالوقوف على  موقف مجلس المنافسة الفرنسي   وكذا موقف القضاء الفرنسي [37] .

المبحث الثاني : أشكال وتطبيقات الاتفاقات المنافية للمنافسة  

إذا كان الاتفاق المنافي للمنافسة من حيث موضوعه ينصب على تقييد المنافسة أو الحد منها في قطاعات معينة بما فيها تلك التي يكون الأشخاص العموميين أو الجمعيات أطرافا فيها سواء تم تقييد المنافسة على المستوى الأفقي أو العمودي فإن الاتفاق المنافي للمنافسة يمكن أن يتخذ عدة أشكال (المطلب الأول ) لكن ولما كانت أشكال الاتفاقات المنافية للمنافسة لها تطبيقات متعددة فقد نص المشرع في المادة 6 من ق ح أ م على أهم تطبيقاتها و ذكرها على سبيل المثال لا الحصر (المطلب الثاني)

المطلب الأول أشكال الاتفاقات المنافية للمنافسة

قد يأخذ الاتفاق المنافي للمنافسة عدة أشكال و ذلك واضح من التعداد الوارد في المادة السادسة من القانون 104.12 (الاتفاقيات و الاتفاقات و التحالفات الصريحة أو الضمنية ) وهكذا يمكن تصنيفها إلى الاتفاقات العقدية (الفقرة الأولى) و الاتفاقات النظامية و الصامتة (الفقرة الثانية) .

الفقرة الأولى الاتفاقات العقدية :

كما هو معلوم أن الاتفاقات العقدية يترتب عنها التزامات متبادلة بين الأطراف وليس بضروري أن يبرموها أطرافها وفق القانون المدني فقد تكون الاتفاقات عبارة عن توصيات و آراء انبثقت عن الأجهزة المسؤولة ، كما قد تكون التزام الشرف ، فالقانون لم يشترط احترام الاتفاقيات و إنما يكفي أن تكون الاتفاقية ذات غرض مقييد للمنافسة  فالمشرع في المادة 6 لم يشترط في الاتفاقية أي شكل أو نظام قانوني حتى تدخل الاتفاقية في نطاق هذه المادة .

لكن تجدر الإشارة أنه قد يكون العقد غير مشروع في حد ذاته عندما ينطبق مع غرض الاتفاقية التي يكون موضوعها منافي للمنافسة قد يحدث العكس بحيث تكون بعض شروط العقد ذات طبيعة مؤثرة على المنافسة  وفي هذه الحالة الأخيرة يمكن الإبقاء على الاتفاقية بشرط إزالة الشروط المنافية للمنافسة .

هذه الاتفاقات العقدية تكون إما اتفاقات أفقية تنشأ بين فاعلين اقتصاديين  متواجدين في نفس المرحلة الاقتصادية و هم متنافسون بينهم لزوما كالموزعين أو المنتجين أو الصناع ، و إما اتفاقات عمودية وهي التي تبرم بين مقاولات تنشط على مستويات مختلفة من المسلسل الاقتصادي كالموزعين والمنتجين أو بائعي الجملة والتقسيط وهنا يطرح الإشكال في خضوع الاتفاقات العمودية للمادة 6 لأن العلاقة فيها قد يكون بين أطراف لا يفترض فيهم عنصر التنافس ،إلا أن الواقع بين أنه تحت ستار نظام الامتياز تقام تحالفات مهمة تهدف إلى هدم آليات المنافسة السليمة كما أن عقود التوزيع تشكل المجال الخصب لهذا النوع من الاتفاقات وفي هذا الصدد انقسم الفقه إلى معارض و مؤيد فبالنسبة لأنصار التوجه الأول اعتمدوا حجة عملية مفادها أنه من المستحيل حضر عقود التوزيع لأنها ضرورية للاقتصاد كما أن أطراف اتفاقية التوزيع ليسوا بمتنافسين بين بعضهم البعض ،أما أنصار الاتجاه المؤيد فقاموا بالرد من جانبهم من خلال اعتبار أن النصوص حظرت الاتفاقات بشكل عام وبالتالي ليس هناك حاجة للتمييز مادام أن القانون لم يميز .

وعمليا فإن مجلس المنافسة الفرنسي لم يتردد في تطبيق المادة 420 من م ت ف التي توازيها المادة 6 من ق ح أ م على اتفاقات التوزيع عندما يكون موضوعها أو يمكن أن يترتب عنها أثر مقيد للمنافسة هكذا يتضح أن العبرة بتقييد المنافسة .[38] 

الفقرة الثانية : الاتفاقات النظامية و الصامتة      

فبالنسبة للاتفاقات النظامية يمكن أن يتخذ الاتفاق فيها شكل مجموعة بشرط أن تكون لها شخصية معنوية كما هو الأمر بالنسبة للمجموعات ذات النفع الاقتصادي لكن تبقى الفرضية الأكثر انتشارا هي تشكيل جمعية أو نقابة ففي هذه الحالات تطرح إشكالية تطبيق المادة سادسة من منطلق أن لها طابع متميز في تقييد المنافسة ، مبدئيا  فإن التجمع غير محظور في حد ذاته ولكن قد يعتبر اتفاقا منافيا للمنافسة ويكيف على هذا الأساس في حالتين:

ـ عندما يكون هدف التجمع هو اتخاذ قرارات منافية للمنافسة كما هو الشأن بالنسبة للتجمع الذي يكون غرضه تثبيت الحصص أو تحديد لائحة الأسعار.

ـ عندما لا يكون هدف التجمع تقييد المنافسة و لكن استغلال سلطاته قد يشجع أو يتسبب في تقييد المنافسة من خلال تجاوز هذه السلطات في شخص أعضائه .[39]

أما يخص الاتفاقات الصامتة أي ما يطلق عليه الأفعال المدبرة فيستفاد من المادة 6 من ق ح أ م أنها سواء كانت صريحة أو ضمنية فأنها تكون محظورة متى كانت تهدف إلى عرقلة المنافسة ، و يقصد بها تنسيق أو توازي متفق عليه لسلوك المقاولات داخل السوق كما عرفتها لجنة المنافسة الفرنسية بأنها (السلوكات الناتجة عن ملائمة إلى حد ما تلقائية أو عن توحيد متبادل لسلوك الفاعلين الموجودين في سوق ما بالنظر إلى خط العمل المتفق عليه ضمنيا .

وهنا نتساءل هل كل تواز في التصرفات التجارية يعتبر اتفاقا محظور أم يفترض بالضرورة وجود نية عمدية من قبل الأطراف ؟

أجابت محكمة العدل للمجموعة الأوربية على هذا التساؤل بقولها : أن مفهوم العمل المدبر هو شكل من أشكال التعاون الذي لا يصل إلى حد إبرام اتفاقية بالمعنى الضيق ، لكنه ينشىء عمليا تعاونا مقصودا وفعليا بين المقاولات على حساب المنافسة .

وتجدر الإشارة إلى أن هناك صعوبة في إثبات الأعمال المدبرة تواجه الهيئات المكلفة بتطبيق قانون المنافسة ، و في هذا السياق يقر مجلس المنافسة الفرنسي بأن السلوك الموازي لا يكفي وحده للقول بوجود اتفاق منافي للمنافسة ، فمثلا مجموعة من المقاولات قامت بالزيادة في السعر على غرار غيرها من المقاولات وذلك في أيام مختلفة دون أن يتم الاتفاق عليها بالضرورة مسبقا .

وفي الأخير نشير إلي ضرورة الاهتمام بالنية المشتركة للمقاولات المعنية التي تظهر من خلال وثائقهم أو سلوكاتهم تجاه زبنائهم للقول بوجود أعمال مدبرة ، و بالتالي فإن إتحاد الإرادة يكون إلزاميا حتى يكون للمتابعة أساس جدي .[40]     

المطلب الثاني : تطبيقات الاتفاقات المنافية للمنافسة 

  إذا كان الاتفاق المنافي للمنافسة من حيث موضوعه ينصب على تقييد المنافسة أو الحد منها في قطاعات معينة، بما فيها تلك التي يكون الأشخاص العموميين أو الجمعيات أطرافا فيها، وسواء تم تقييد المنافسة على المستوى الأفقي أو العمودي، فإن الاتفاق المنافي للمنافسة يمكن أن يتخذ عدة أشكال، تتمثل في الاتفاقات العقدية، الاتفاقات النظامية، الاتفاقات الصامتة وذلك ما يستشف من أحكام المادة 6 ق.ح.أ.م . ولما كانت أشكال الاتفاقات المنافية للمنافسة متنوعة ولها تطبيقات متعددة فقد نص المشرع المغربي في المادة السالفة الذكر على أهم تطبيقاتها وذلك على سبيل المثال لا الحصر، وتتمثل هذه التطبيقات في الحد من دخول السوق وعرقلة تكوين الأسعار(الفقرة الأولى)،وكذا حصر أو مراقبة الإنتاج وتقسيم الأسواق (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: الحد من دخول السوق وعرقلة تكوين الأسعار.

أولا: الحد من دخول السوق أو من الممارسة الحرة للمنافسة من لدن منشآت أخرى

   هذه الاتفاقات بالأساس اتفاقات حصرية [41] " ententes d’exclusion " يمكن أن تتخذ عدة أشكال، قد تتجلى في تقليص قوة المنافسين أو عددهم، وذلك من خلال منع منافسين جدد من الدخول لممارسة نشاط صناعي أو تجاري أو من خلال الحد من إمكانية التطور والقدرات التجارية لبعض المنافسين أو من حرية عملهم داخل السوق[42].

   والحد من الدخول للسوق لا يخرج عن عرقلة ولوج الأشخاص أو السلع أو الخدمات[43] ومن ذلك مثلا فيما يتعلق بعرقلة ولوج الأشخاص، نجد عرقلة الانخراط في المجموعات، إذْ قد يصبح منح حق الانخراط لشخص معين  محظورا إذا ما كان الانتماء للمجموعة هو الخيار الوحيد لولوج بعض الأسواق، كذلك تعتبر المقاطعة "boycottage" أكثر الممارسات انتشارا، وهي التحالفات التي تحد من دخول الأشخاص إلى السوق من خلال الاتفاق حول رفض توزيع موزع معين أو رفض التزود من ممون معين وذلك بهدف إبعادهم من السوق، أو بهدف تغيير سلوكهم أو موقفهم اتجاه مقاولات أخرى، وتُكَيفُ عموما على أنها اتفاقات منافية للمنافسة إذا كانت توصي بسلوكات منافية للمنافسة[44].

   كذلك قد يكون الغرض هو عرقلة ولوج الخدمات للسوق، وفي هذا السياق تشكل حقوق الملكية الصناعية أداة لحصر أو إغلاق الأسواق كما لو تم إدراج التزامات بالشراء الحصري على من مُنِح له الترخيص.

  أما بخصوص عرقلة ولوج السلع للسوق، ففي بعض الأحيان تلجأ المقاولات إلى استعمال علامات الجودة لأجل التحكم في عدد النشطاء داخل السوق، فإذا كان منح علامة الجودة لا يعتبر في حد ذاته ممنوعا، فإن تحريف هذه الممارسة عن هدفها الأصلي واعتمادها وسيلة لإقصاء المتنافس هو ما يجعل منها عملا محظورا[45].

   كذلك هناك العديد من الأمثلة الأخرى، كالممارسات التمييزية واتفاقات البيع أو الشراء الحصرية وبند عدم المنافسة، إذ يعتبره قانون المنافسة غير مشروع إذا لم يكن مبررا بمصلحة مشروعة، وإذا لم يكن محددا في المكان وفي الزمان مراعاة لحماية حقوق المستهلكين[46].

   وعلى العموم، فإن هذا الاتفاقات تأخذ عدة أشكال قد تكون أفعالا مدبرة أو اتفاقات حصرية للبيع أو الشراء أو قد تأخذ شكل شرط عدم المنافسة.

  ثانيا: عرقلة تكوين الأسعار عن طريق الآليات الحرة للسوق بافتعال ارتفاعها أو انخفاضها

   يتصل هذا النوع من الاتفاقات بالتحديد المدبر للأسعار سواء بين المقاولات المتنافسة أو بين هذه الأخيرة وأخرى توجد في مستويات اقتصادية متباينة[47] .

   بداية نلاحظ بأن النص يمنع الممارسات سواء تلك التي تسعى إلى الرفع من الأسعار أو تلك التي تسعى إلى تخفيضها الاصطناعي، فهذا النوع من التطبيقات قد يتخذ عدة أشكال متنوعة، لأن الاتفاق حول السعر قد يكون مفضوحا وواضح ولكن قد يكون غير مباشر[48] .

   ولما كانت المنافسة بالأسعار إحدى صور التنافس، فإن مجلس المنافسة الفرنسي حاول إرساء قاعدة تحليلية وضع من خلالها أنه " لا يمكنه وضع تصور معياري لما يجب أن تكون عليه أسعار السلع والخدمات أو هوامش الربح وإلا اعتبر ذلك عودة ضمنية إلى نظام مراقبة الأسعار، لذلك فلمعرفة ما إذا كانت المنافسة بالأسعار في سوق معين، قد حرفت بسبب اتفاق أو تحالف بين الفاعلين الاقتصاديين، فإن المجلس يؤسس قراره بناء على تحليل الشروط التي من خلالها أمكن للاتفاق أن يهدف أو ينتج عنه تعطيل القرارات الفردية للمتعاملين في مجال معين، وليس على مستوى الارتفاع أو الانخفاض الملحوظ فعليا في الأسعار"[49].

  فالتحالفات حول الأسعار والهوامش قد تأتي في شكل جداول أسعار وذلك في حالة اقتراح أسعار مصطنعة تحدد دونما أي اعتبار لأسعار السوق، وتظل كل القطاعات عرضة لظهور مثل هذه التحالفات حول الأسعار بواسطة جداول الأسعار، سواء تعلق الأمر بمجال الخدمات المقدمة من المختبرات الطبية أو بالمراقبة التقنية، أو بمنتجي الخضر  أو بقطاع المخابز  أو بغيرهما من القطاعات[50].

   وتشكل أيضا اتفاقات مدانة في هذا المجال تلك التي تسعى إلى توحيد الأسعار سواء تعلق الأمر باتفاقات شاملة تصل أو تؤدي إلى توزيع الأسواق أو تعلق الأمر بوضع تعريفات متشابهة أو الرفع من الأسعار بشكل مدبر .

  ولعل التساؤل الذي يطرح في هذا السياق، هو حول مدى مشروعية تبادل المعلومات حول الأسعار ؟ مبدئيا يمكن أن تكون هذه الممارسة مفيدة ما دام أنها تقدم إعلاما جيدا للمستهلك، إلا أنه غالبا ما تقع هذه الممارسة تحت نطاق تطبيق المادة 6 من ق.ح.أ.م كلما كان لهذه الممارسات أثر سلبي على المنافسة، ذلك أن مبدأ الشك وعدم اليقين الذي يسود العلاقات التجارية ويحفز المتنافس دائما ليكون في حالة تنافسية متزايدة، يصبح معطلا في حالة تبادل المعلومات حول الأسعار، وبالتالي ينتج عن المسألة تفاهم حول سياسة الأسعار تؤدي بدورها إلى توحيد الأسعار[51].

   ومن بين أهم القضايا التي عرضت على مجلس المنافسة الفرنسي، القضية المشهورة التي تتعلق بتحالف بائعي العطور الشهيرة مع الموردين لأجل تحديد أسعار إعادة البيع وهوامش الربح وقد قضى مجلس المنافسة الفرنسي فيها بغرامة تقدر ب 46 مليون أورو[52].

   وعلى العموم فإن الحديث هنا، هو حديث بالدرجة الأولى حول اتفاقات السعر الأفقيةententes horizontales de prix  و اتفاقات السعر العمودية ententes verticales de prix .

الفقرة الثانية: حصر أو مراقبة الإنتاج وتقسيم الأسواق...

أولا: حصر أو مراقبة الإنتاج أو المنافذ أو الاستثمارات أو التقدم التقني

تتصل هذه الاتفاقات في المقام الأول بالقطاعات التي تعرف ركودا اقتصاديا[53]، ويظهر جليا أنها تحمل معنى واسعاً بحيث يمكن أن تكون محلا لعدة اتفاقات، إذ قد يتعلق الأمر بالاتفاقات التي تهدف إلى توزيع حصص بيع أو إنتاج quotas وعلى سبيل المثال بالنسبة لِمقاولات الإنتاج فإن فرض حصة للإنتاج تعتبر محظورة كيفما كان نوعها.

   كما قد يتعلق الأمر باتفاقات اختصاص" Accord de spécialisation " والتي من خلالها تتفق المقاولات على انفراد كل واحدة بإنتاج وصنع مواد وسلع معينة دون الدخول في منافسة بينها، وهو ما يؤدي إلى عقلنة الإنتاج " Rationaliser la production "، وحتى تكون هذه الاتفاقات مشروعة ينبغي على أطرافها أن يبرهنوا أنهم لا يسعون لهدف آخر سوى تنظيم وعقلنة الإنتاج[54]، وإلى جانب ذلك قد يتضمن اتفاق الأطراف شرط عدم التصدير  "Accord de la non exportation " وقد تمت الإشارة إلى هذا النوع من الاتفاق في التقرير العام الأول الصادر عن المجموعة الأوربية في قضية صناع المنتجات شبه المعدنية، حيث اتفق هؤلاء على عدم تصدير منتجاتهم إلى أسواق باقي الدول الأربعة الأخرى الأعضاء وذلك للحيلولة دون تصدير هذه الدول منتجاتها إلى أسواقهم، وهذا من شأنه التأثير والإضرار بالمسار التنافسي داخل السوق المشترك[55] .

   كذلك تحظر المادة 6 من ق.ح.أ.م الاتفاقات التي تهدف إلى حصر أو مراقبة المنافذ والتي تتجلى بالنسبة للمقاولات في التخلي عن حريتها التجارية واتفاقها على تحديد قدر المبيعات و مداخيل أخرى لمداخيل الإعلانات التجارية، وهكذا فإن فرض كوطا للمبيعات تعتبر محظورة[56].

   أخيرا فإن الاتفاقات التي تستهدف تقليص الاستثمارات و التقدم التقني هي الأخرى محظورة، ويمكن أن تدخل في هذه الفئة إضافة إلى اتفاقات الاختصاص، اتفاقات التموين الحصري، واتفاقات عدم المنافسة، أي كل الممارسات التي تحول دون تطور الاستثمار أو التقدم التقني وتهدف إلى حصر دخول منافسين جدد إلى السوق وإضعاف المنافسة بين المقاولات التي تشكل طرف الاتفاق .

ثانيا: تقسيم الأسواق أو مصادر التموين

قد يَعْمَدُ المتنافسون إلى عرقلة المنافسة وتحريف سيرها العادي من خلال تقسيم السوق فيما بينهم، وبالتالي يتحايلون من جهة أولى، على دخول أي متنافس آخر ويضمنون من جهة أخرى، عدم منافسة بعضهم لبعض في المناطق المخصصة لكل واحد منهم.

   إن المبدأ الأساسي في تقسيم الأسواق يقوم على تجنب أية منافسة فيما بين المقاولات المعنية، نتيجة اعترافهم لبعضهم البعض بالحق في زبائن خاصين بكل مقاولة، فتنشط كل منشأة في المجال المخصص لها دون عرقلة نشاط المنشأة الأخرى.

 و يتعلق الأمر هنا بالدرجة الأولى بالتقسيم الجغرافي للأسواق، وهنا يكون من اللازم التمييز بين حالتين[57] :

ـ الحالة الأولى هي تلك التي يتفق فيها الصناع أو الباعة بالجملة على توزيع أو تقسيم جغرافي للأسواق وعدم التدخل في القطاعات أو مناطق عمل منافسيهم، ومثل هذه الممارسة لا يمكن تفسيرها إلا بإرادة الحد من عدد المنافسين، ولذلك فهي تشكل اتفاقات مدانة.

ـ الحالة الثانية تنشأ عن طريق اتفاقات التوزيع الحصري المبرمة بين الممونين والموزعين والتي بمقتضاها يمنح الممونين للموزعين استئثارا مكانيا لإعادة بيع منتجاتهم في مجال جغرافي محدد، وهذا هو شأن الامتياز التجاري la concession commerciale .

   وتتجسد الاتفاقات التي تهدف إلى توزيع الأسواق بالخصوص، في إطار طلبات العروض ( المناقصات) العامة والخاصة، هذه الممارسة غير الشرعية تتجلى في قيام المقاولات المهتمة بسوق أو صفقة خاصة أو عامة  بتوزيع الأجزاء المختلفة مثل إيداع العروض مع تحديد العرض الأقل أو التظاهر بالمنافسة بإيداع عروض أو فواتير قبلية للتموين، والحالات الأكثر أهمية بهذا الصدد تهم قطاع الأشغال الكبرى والتجهيزات[58].

   وعلى العموم هذه الاتفاقات وغيرها مما سلف ذكره تعتبر محظورة، لأنها تؤدي إلى الحد من الحرية التجارية وإضعاف المنافسة بين المقاولات التي تشكل طرف الاتفاق، وقد وردت على سبيل المثال لِغاية معلومة هي نية المشرع في مساعدة هيئات تطبيق قانون المنافسة في القيام بمهام المراقبة التي أوكلها لها من أجل ضمان حسن سير المنافسة داخل السوق، وبالتالي حظر ومنع كل الاتفاقات التي يكون غرضها أو يمكن أن يترتب عليها مساس بالمنافسة.

   وعلى أي حال يبدو أن المشرع يهدف من خلال ضبط الاتفاقات المنافية للمنافسة ومنعها، إلى تأمين نظام عام اقتصادي يحول دون إساءة الفاعلين الاقتصاديين للحرية المعترف لهم بها.

   وفي الأخير نشير إلى أن منع الاتفاقات المنافية للمنافسة قد يوحي بتناقض مع قانون الالتزامات والعقود الذي يقوما أساسا على مبدأ سلطان الإرادة الذي يمنح للفرد حرية التعاقد من عدمه، ولكن إذا كان هذا المبدأ قد وجد مجالا لتطبيقه في وقت اتسم على الأقل بتقارب الهوة بين الطبقات وقلة الاحتكارات، فإن المعطيات الاقتصادية الجديدة التي يمكن ترجمتها في مصطلح العولمة، كان له بالغ الأثر في خلخلة بعض المبادئ التي صمدت لسنين وسنين، وبالتالي لم يعد مقبولا القول بأن منع الاتفاقات المنافية للمنافسة يصطدم مع مبدأ سلطان الإرادة.

خــاتـمة:

         وخلاصة لكل ما سلف ذكره، يبدوا أن الإطار القانوني للاتفاقات المنافية للمنافسة في شقه الموضوعي شبه متكامل، و إنْ كان يتطلب مزيدا من التطوير والتحسين، كما يجب إعمال قواعد للتبصير وقواعد عملية لتطبيق بعض المقتضيات القانونية خصوصا ما يتصل بالإعفاءات، وضرورة القيام بحملات تحسيسية مضاعفة لنشر ثقافة المنافسة، وهذا يتطلب تعاون كل الهيئات وخصوصا مجلس المنافسة باعتباره الهيأة العامة ذات الاختصاص العام مبدئيا وكذلك الهيئات القطاعية، بل أكثر من ذلك يجب على جميع الجهات سواء الرسمية أو غير الرسمية  الالتفات إلى المقتضيات المتعلقة بقانون المنافسة من منطلق أن المغرب قد حسم في الخيار الليبرالي، وهذا المعطى بالضرورة يترتب عنه استحضار خصوصيات هذا النظام، ذلك أن قانون المنافسة هو إحدى  تجلياته ولذلك فإن الرهان هو ضرورة تعبئة الفاعلين الاقتصاديين بثقافة المنافسة حتى يتم تحقيق الغاية من هذا القانون بشكل فعال، ولا يجب في كل هذا وذاك، إغفال طبيعة البنية الاقتصادية للمغرب.

لائــحـة المـراجـع:

_ الحسن الرائي ، دور المساطر التفاوضية في محاربة الاتفاقات المنافية للمنافسة ، مقال منشور بمجلة القضاء التجاري العدد السادس ، السنة الثالثة ، صيف / خريف 2015 .

[1]_  القانون رقم 104.12 المتعلق بحرية الأسعار والمنافسة الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.14.116 في 2 رمضان 1435 الموافق  لـ 30 يونيو 2014 ( الجريدة الرسمية عدد 6276 بتاريخ 24 رمضان 1435 الموافق ل 24 يوليوز 2014 ).

[1]_  القانون رقم 20.13 المتعلق بمجلس المنافسة الصادر بتنفيذ الظهير الشريف رقم1.14.117 في 2 رمضان 1435 الموافق 30 يونيو 2014 (الجريدة الرسمية عدد 6276 بتاريخ 24 رمضان 1435 الموافق ل 24 يوليوز 2014).

[1]. أبو بكر مهم: الاتفاقات المنافية للمنافسة قراءة في المادة 6 من القانون رقم 06.99 المتعلق بحرية الأسعار والمنافسة، 2009.

[1]. Nour-Eddine TOUJGANI , op. cit ,p :3.

. عبد العزيز الصقلي ، م . س ، ص: 9 .

. نوال الرحموني : حرية الأسعار وتنظيم المنافسة في المغرب ، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص ، جامعة محمد الأول كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية بوجدة ،السنة الجامعية 2008-2009 .

. ربيع شركي : الممارسات المنافية لقواعد المنافسة ، تقرير لنيل دبلوم الدراسات المعمقة ، جامعة الحسن الثاني -عين الشق - كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية الدار البيضاء، 2007-2008 .

. التقرير السنوي لمجلس المنافسة المغربي ، لسنة 2013 ، ص  41 منشور بالموقع الالكتروني :

http://conseil-concurrence.ma/?wpfb_dl=139 ( page consultée le 28  avril 2017 )

التصميم:

المبحث الأول: العناصر المشكلة للاتفاق المنافي للمنافسة

المطلب الأول: عنصر الاتفاق المحظور (التواطؤ)

الفقرة الأولى: أطراف الاتفاق المحظور

أولا : تعدد أطراف الاتفاق

ثانيا : الطبيعة القانونية لأطراف الاتفاق

ثالثا : الوضع الاقتصادي لأطراف الاتفاق

الفقرة الثانية : إثبات الاتفاق

أولا : المبدأ العام

ثانيا : الإثبات المادي

ثالثا : الإثبات المستند لحزمة من الأدلة

المطلب الثاني : الإضرار بالمنافسة

الفقرة الأولى : مفهومي الغرض والأثر المنافي للمنافسة

أولا : مفهوم الغرض المنافي للمنافسة

ثانيا : مفهوم الأثر المنافي للمنافسة

الفقرة الثانية : الحد المؤثر

المبحث الثاني : أشكال وتطبيقات الاتفاقات المنافية للمنافسة  

المطلب الأول أشكال الاتفاقات المنافية للمنافسة

الفقرة الأولى الاتفاقات العقدية :

الفقرة الثانية : الاتفاقات النظامية و الصامتة     

المطلب الثاني : تطبيقات الاتفاقات المنافية للمنافسة 

الفقرة الأولى: الحد من دخول السوق وعرقلة تكوين الأسعار.

أولا: الحد من دخول السوق أو من الممارسة الحرة للمنافسة من لدن منشآت أخرى

ثانيا: عرقلة تكوين الأسعار عن طريق الآليات الحرة للسوق بافتعال ارتفاعها أو انخفاضها

الفقرة الثانية: حصر أو مراقبة الإنتاج وتقسيم الأسواق...

أولا: حصر أو مراقبة الإنتاج أو المنافذ أو الاستثمارات أو التقدم التقني

ثانيا: تقسيم الأسواق أو مصادر التموين

---

[1] _ الحسن الرائي ، دور المساطر التفاوضية في محاربة الاتفاقات المنافية للمنافسة ، مقال منشور بمجلة القضاء التجاري العدد السادس ، السنة الثالثة ، صيف / خريف 2015 ص : 87 .

[2]_  القانون رقم 104.12 المتعلق بحرية الأسعار والمنافسة الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.14.116 في 2 رمضان 1435 الموافق  لـ 30 يونيو 2014 ( الجريدة الرسمية عدد 6276 بتاريخ 24 رمضان 1435 الموافق ل 24 يوليوز 2014 )

[3]_  القانون رقم 20.13 المتعلق بمجلس المنافسة الصادر بتنفيذ الظهير الشريف رقم1.14.117 في 2 رمضان 1435 الموافق 30 يونيو 2014 (الجريدة الرسمية عدد 6276 بتاريخ 24 رمضان 1435 الموافق ل 24 يوليوز 2014).

[4]الحسن الرائي، مرجع سابق ، ص: من 9.

[5] . Marie Chantal Boutard-Labarde et Guy Cavinet «droit français de la concurrence»,L.G.D.J ,1994 p :38 . ذكره حسن الرائي ص : 15                                                                                           

[6]. Jean- Bernard BLAISE « Le statut juridique des ententes économiques dans le droit français et le droit des communautés européennes »  , éd librairies techniques , paris , 1964 .p : 163.

نفس المرجع ص15                                                                                                             

[7] . Jean christophe GRALL,op.cit ,p : 94.ذكره حسن الرائي ص : 16                                              

[8]. أبو بكر مهم: الاتفاقات المنافية للمنافسة قراءة في المادة 6 من القانون رقم 06.99 المتعلق بحرية الأسعار والمنافسة، 2009،ص: 50.

[9]. Nour-Eddine TOUJGANI , op. cit ,p :3.

[10]. أشار إليه الحسن  الرائي ص:18

[11] . عبد العزيز الصقلي ، ............ ، ص: 9 .

[12] . تنص المادة الأولى من ق.ح.أ.م على ما يلي " يطبق هذا القانون على :

........

2 – جميع أعمال الإنتاج والتوزيع والخدمات، بما فيها تلك التي تقوم بها أشخاص اعتبارية خاضعة للقانون العام، عندما تتصرف كفاعلين اقتصاديين وليس أثناء ممارستها لصلاحيات السلطة العامة أو مهام المرفق العام.

[13] . نوال الرحموني : حرية الأسعار وتنظيم المنافسة في المغرب ، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص ، جامعة محمد الأول كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية بوجدة ،السنة الجامعية 2008-2009 ، ص: 282.

[14]- الحسن الرائي،م.س، ص:19

[15].  Nour-eddine TOUJGANI ,op.cit, P:4                                                                                        

[16]. Renée Galène : « Droit de la concurrence – pratiques anticoncurrentielles » , éd EFE , 1999 , p : 123.                                                                                                ذكره الحسن الرائي ص: 20

[17] - الراي ص:21                                                                          

[18]  . تنص الفقرة الأولى من المادة 71 من ق.ح.أ.م على أنه " يجوز للباحثين أن يلجوا جميع المحلات أو الأراضي أو وسائل النقل المعدة لغرض مهني وان يطلبوا الاطلاع على السجلات والفاتورات وغيرها من الوثائق المهنية ويحصلوا على نسخ منها ويجمعوا بناء على استدعاء أو في عين المكان المعلومات والإثباتات.

[19]. Driss Alami Machichi ,op.cit, p : 94.                            ذكره الحسن الرائي ص : 22                        

[20]  قرار أشارت إليه : نوال الرحموني ، م . س ، ص: 286.

[21] . ربيع شركي : الممارسات المنافية لقواعد المنافسة ، تقرير لنيل دبلوم الدراسات المعمقة ، جامعة الحسن الثاني -عين الشق - كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية الدار البيضاء، 2007-2008 ، ص : 36.

[22]  نوال الرحموني ، م . س ، ص: 286.

[23]. عرفت لجنة المنافسة الفرنسية السابقة الأعمال المدبرة بأنها " السلوكات الناتجة  عن ملائمة إلى حد ما تلقائية أو عن توحيد متبادل لسلوك الفاعلين الموجودين في سوق ما بالنظر إلى خط العمل الموحد المتفق عليه ضمنيا .أخد عن الرائي الحسن،م.س،ص:24

[24] . التقرير السنوي لمجلس المنافسة المغربي ، لسنة 2013 ، ص  41 منشور بالموقع الالكتروني :

http://conseil-concurrence.ma/?wpfb_dl=139 ( page consultée le 28  avril 2017 ).

[25] - الحسن الرائي،م.س،ص:27.

[26]. Marie-Chantal Boutard Labarde et Guy Canivet et Emmanuelle Claudel et Valérie Michel-Amsellem et Jéréme vialens «  L’application en France du droit des pratiques anticoncurrentielles », L.G.D.J , 2008, p : 95.الحسن الرائي،م.س،ص:28                                                                                      

[27] . عبد العزيز الصقلي ، م . س ، ص: 86.

[28]. Nour-Eddine TOUJGANI, op.cit ,p :4.

[29]. Nour-Eddine TOUJGANI, op .cit :5.

[30].  Rapp.cons.conc.fr pour 2003,op.cit , p : 63.ذكره الحسن الرائي،م.س،ص:33                                    

[31]- الحسن الرائي،المرجع نفسه،ص:33

[32] . أبو بكر مهم ، ، م.س، ص : 61.

[33]- الحسن الرائي،م.س،ص:34.

[34] . أبو بكر مهم ، م . س، ص: 61.

[35]. Nour-Eddine TOUJGANI , op.cit, p :6.

[36] - الحسن الرائي،م.س،ص:35

[37] - نفس المرجع والصفحة.

[38] . الحسن الرائي ، مرجع سابق ، ص: 42 ، 43 .

[39] . الحسن الرائي ، مرجع سابق ، ص : 45 .

[40] . الحسن الرائي ، مرجع سابق ، ص : 47 و 48 .

[41]. Nour-eddine TOUJGANI,op.cit, p : 11.

[42] . أبو بكر مهم ، ، م.س: ص: 68.

[43]  نوال الرحموني ، م . س ، ص: 306 -307.

[44]. Marie-Chantal Boutard,labard et Guy Cavinet , op.cit, p : 233. ذكره الحسن الرائي ص: 51               

[45] . نوال الرحموني ، م . س ، ص : 307.

[46] . عبد العزيز الصقلي ، م . س ، ص 91.

[47] . عبد العزيز الصقلي ، م. س ، ص : 91

[48]. Marie-Chantal Boutard Labarde et Guy Canivet et Emmanuelle Claudel et Valérie Michel-Amsellem et Jéréme vialens op.cit , p :122.انظر:الحسن الرائي،م.س،ص:53                                    

[49] . نوال الرحموني، م . س ، ص : 297.

[50] - الحسن الرائي،م.س،ص:53.

[51] . نوال الرحموني ، م . س ، ص : 299.

[52]. Dec.cons.conc.fr, n° 06-D-04 bis* du 13 mars 2006 ,relative à des pratiques relevées dans le secteur de la parfumerie de luxe , disponible sur le site web : http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/06d04.pdf ( page consultée le 17 novembre 2014).انظر الراي الحسن،م.س،ص:54.                                                                                                  

[53]. Nour-eddine TOUJGANI,op.cit, p : 12.                                                        

[54] .  عبد العزيز الصقلي ، م . س ، ص : 93.

[55] . ربيع شركي ، م . س ، ص: 33

[56] . عبد العزيز الصقلي ، م . س ، ص : 93.

[57] . أبو بكر مهم ، ، م.س، ص : 73.

[58] . عبد العزيز الصقلي ، م . س ، ص : 94.