عرض بعنوان: الشركة في طور التأسيس

من إعداد:

عثمـان كندري

عبـد الله كـابو

(ماستر منازعات الاعمال بفاس)

مقــدمـــة:

تعد الشركات التجارية الإطار الأكثر ملاءمة للقيام بالمشاريع في ظل الاقتصاديات الحديثة، ذلك أن التاجر الفرد يعجز في غالب الأحيان عن القيام بالمشاريع الكبرى التي تتطلب استثمارات كبيرة وتشغل مئات العمال، كما أن الاقتصاد الحديث يتطلب كفاءة كبيرة في التسيير والإدارة غالبا ما لا تتوفر في  التاجر الفرد، من هنا كانت الشركات التجارية أفضل تسليحا وأحسن كفاءة لمزاولة الأعمال التجارية[1].

 وقبل وجود الشركة ككيان قانوني له حقوق وعليه التزامات وذلك باكتساب الشخصية المعنوية لابد من المرور بمرحلة تمهيدية أي مرحلة طور التأسيس وهي مجموع الإجراءات والتصرفات المتخذة من قبل الأشخاص المكلفين بهدف الوصول إلى ميلاد شخص معنوي جديد[2].ولا ينبغي الخلط بين الشركة في طور التأسيس وشركات أخرى مشابهة لها كالشركة الفعلية الناشئة عن بطلان  نظامها الأساسي، إما بناءا على نص صريح في قانون الشركات أو لكون غرضها غير مشروع أو كان مخالف للنظام العام أو  لانعدام أهلية جميع المؤسسين  طبقا للمادة 337 من قانون رقم 17.95 والمادة 1 فقرة 2 من قانون رقم 5.96 وكذلك الشركة المستخرجة من الواقع Société créée de fait ويقصد بها الحالة الواقعية التي يتصرف بمقتضاها واحد- الشركة ذات المسؤولية المحدودة من شخص وحيد- أو أكثر من الأشخاص وكأنهم شركاء دون القيام بالإجراءات الضرورية.

 ويقوم المؤسسون في مرحلة طور التأسيس بالقيام بمجموعة من التصرفات والإجراءات مثل طبع  الوثائق وإجراء العقود وعمليات الإيداع واقتناء  عقار لاتخاذه كمقر اجتماعي أو إجراء دراسة الجدوى  الاقتصادية للمشروع أو توظيف بعض المستخدمين الضروريين في هذه المرحلة فكل هذه الأعمال وما ينتج عنها من علاقات والتزامات لا يمكن ردها إلى الشركة لأن هذه الأخيرة  في هذه المرحلة غير موجودة من الناحية القانونية مادام أنها لا تكتسب الشخصية المعنوية إلا من تاريخ قيدها في السجل التجاري[3].

ولموضوعنا هذا أهمية نظرية وأخرى عملية:

فالأهمية النظرية تتجلى في تأطير المشرع المغربي هذه المرحلة بنصوص قانونية لتوفير الحماية اللازمة للمصالح الرائجة.

أما الأهمية العملية تتمثل في كون الشركة تشكل فاعل في التنمية الاقتصادية والاجتماعية ومساهم في تحقيق السلم الاجتماعي وتحمل التكاليف العامة وللوصول لهذه الغايات لابد من صحة المقدمات  فالإنطلاقة الصحيحة غالبا ما تؤدي إلى النتائج المرجوة.

ونظم المشرع المغربي مرحلة طور التأسيس في نصوص قانونية متفرقة من قانون 17.95 وقانون رقم 05.96. وقد كان لشركة المساهمة حصة الأسد من هذا التنظيم وذلك لاعتبارات عديدة.

وانطلاقا مما تقدم نتساءل عن الإشكالات المتعلقة بالمشاركة بالحصة العينية في الشركة في طور التأسيس؟ وعن تصرفات الشركة في طور التأسيس ومدى تأثر الغير بهذه التصرفات؟

للإجابة عن هذه تساؤلات نعتمد التصميم التالي:

المبحث الأول: الإشكالات المتعلقة بالمشاركة بالحصة العينية في الشركة في طور التأسيس

المبحث الثاني: تصرفات الشركة في طور التأسيس ومدى تأثر الغير بهذه التصرفات

  المبحث الأول: الإشكالات المتعلقة بالمشاركة بالحصة العينية في الشركة في طور التأسيس

كما هو معلوم فإن المشاركة في رأسمال الشركة  يتخذ أشكالا عدة إما أن يكون حصة نقدية وهي السمة الغالبة في المشاركة في رأسمال أو حصة  صناعية رغم أنه لا يجوز المشاركة بها في رأسمال شركة المساهمة، لأن هذه الأخيرة تقوم على الاعتبار المالي والحصة الصناعية التزام معنوي لا يمكن التنفيذ عليها[4]. أو حصة عينية، وهي ما سنتناوله في هذه الدراسة نظرا لما تطرحه من مشاكل عملية على مستوى تقييمها (المطلب الأول)، والإشكال الرئيسي يتجلى في تحويل الحصة العينية باسم الشركة في طور التأسيس (المطلب الثاني).

المطلب الأول: تقييم الحصص العينية كإجراء احترازي

الحصة العينية هي كل حصة ليست نقدية ولا صناعية[5] وقد يكون هذا النوع بين المال إما ثابتا أو عقارا كأرض أو  مبنى وإما مالا منقولا ماديا كالآلات أو معنوي كالأصل التجاري، وقبل تناولنا لمسألة تقييم حصة العينية (الفقرة الثانية) لابد أن نقف عن السبب الذي دعا لهذا التقييم ولو بصورة مقتضية والمشاكل والنتائج التي قد تطرح عن عدم تقييم الحصة العينية (الفقرة الأولى).

الفقرة الأولى: آثار التي قد تطرح عن مبالغة مقدم الحصة العينية.

أولا: الإضرار بمصالح الأغيار

تطرح مسألة مبالغة  أصحاب الحصص العينية في قيمة حصصهم المقدمة، مشاكل وترتب نتائج  على الأغيار وخصوصا الدائنين حيث يطمئنون لائتمان  الشركة في طور التأسيس ويوهمهم بأن الشركة  تتوفر على رأس مال يكون حائزا على تقوية ائتمانها  في حين أن المبلغ "الضخم" المصرح به، لا يعكس القيمة الحقيقية للحصة العينية، مما يؤثر على الأغيار بالنسبة لضمانهم المقرر على رأسمال.

ثانيا: الإضرار بأصحاب الحصص النقدية 

قد لا تقف مسألة المبالغة عند الإضرار بالدائنين بل تمس أيضا الشركاء، أو المساهمين أصحاب الحصص النقدية.

فالمبالغة التي قد يقدم عليها مقدم الحصة العينية قد تلحق ضررا بمقدم الحصة النقدية على مستوى عدد الأسهم التي سيمتلكها أو الحصص، وبالتالي سيضعف من مركزه في اتخاذ القرار على مستوى الجموع العامة وكذلك التقلص من نصيبه في الأرباح.

ولتفادي الإشكال الذي قد تطرحه مسألة المبالغة في الحصة العينية عمل المشرع المغربي على وضع تدابير للمراقبة تختلف باختلاف الشركات، سواء مدنية أو تجارية، ويمثل الفصل 991 من ق.ل.ع  القاعدة العامة التي تحت على تقسيم كل حصة لا تتخذ شكل نقود[6].

الفقرة الثانية: تقييم الحصة العينية كحل

   لقد أسند المشرع مهمة التقييم إلى مراقبي الحصص بموجب المادة 25 من ق.ش.م.ولما كان تكوين هؤلاء المراقبين يكاد يكون محاسبا وماليا صرفا، في حين أن تقييم الحصص العينية يلتزم تجربة  وخبرة مهنية، وتقنية في بعض الحالات [7] فإن المشرع سمح لمراقبي الحصص المعنيين باختبار خبير (أولا) ، وهنا تطرح مسألة الجهة المكلفة بدفع أتعاب الخبير (ثانيا).

أولا: السماح بانتداب خبير

سمح المشرع المغربي لمراقبي الحصص بانتداب خبير لمساعدتهم في عملية التقييم وذلك بموجب المادة 25 الفقرة الثانية من ق.ش.م فتقييم الحصص العينية ليس بعملية يسيرة وسهلة كما يبدولأول وهلة  نظرا لما تتطلبه من خبرة ودقة وإلمام بالجانب التقني والمحاسبي فتقييم  براءات الاختراع والأصل التجاري والعقارات يحتاج إلى خبير ذو تجربة ومعرفة  بالعلوم التقنية والمحاسبية، فمراقب الحصص وإن كان لديه التكوين المحاسبي فإنه قد تنقصه الخبرة والتجربة الكافية وبالتالي يجد نفسه مجبر على الاستعانة بخبير أو عدة خبراء لمساعدته في عملية التقييم، وتتكفل الشركة في دفع أتعاب الخبير

ثانيا: إشكالية الجهة المكلفة بدفع أتعاب الخبير 

 لقد نصت المادة 25 ق.ش.م في فقرتها الثانية على أن الشركة تتحمل بدفع أتعاب هؤلاء الخبراء، غير أن الإشكال الذي يطرح بسبب عدم اكتساب  الشركة الشخصية المعنوية إلا بعد إجراء قيد في السجل التجاري، اذ يثار التساؤل عن الجهة التي ستتكلف بدفع هذه الأتعاب في حالة ما إذا لم يكتمل تأسيس؟ ويرى الأستاذ أحمد شكري السباعي بأن المؤسسين هم من يتكلفون بهذا الأداء عملا بالمادة 28 من ق.ش.م

بالفعل يبقى المؤسسين مسؤولين في حالة عدم تأسيس الشركة  خصوصا وأنهم من يعني مراقبي    الحصص، وهذا من شأنه أن ينقص عن استقلال وحياد هؤلاء المراقبين، فقد يقدم المؤسسون على اختيار مراقبين مواليين لهم أو إغرائهم لكي يرتكبوا محظورا،الأمر  الذي يجعل هؤلاء المؤسسين خصما وحكما في نفس الوقت[8].

المطلب الثاني: معيقات تحويل الحصص العينية لفائدة الشركة في طور التأسيس

 يتوفر استكمال إجراءات تأسيس الشركة على الاكتساب التام في أسهمها التي تكون رأسمالها وبعد مرحلة الاكتتاب تأتي مرحلة تحرير هذه الأسهم  التي تمثل الحصص النقدية منها والعينية إلا أن هذا التحويل يطرح صعوبة بسبب غياب الشخصية المعنوية للشركة في طور التأسيس (الفقرة الأولى)، مما استدعى الفقه والقضاء البحث عن حل في ظل الفراغ القانوني (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: صعوبة تحويل الحصص العينية باسم الشركة في طور التأسيس. 

أولا: المساواة بين مقدمي الحصص

لقد نصت المادة 17 من ق.ش.م على تحرير كل سهم نقدي بربع قيمته على الأقل، ونصت المادة 21 من ق.ش.م على تحرير الأسهم الممثلة للحصص العينية بما لا يقل عن الربع عن  قيمتها الإسمية.

ويبقى الباقي دينا للشركة في ذمة المساهمين يتم تحريره في دفعة واحدة أو عدة  دفوعات حسب  قرار يتخذه مجلس الإدارة أو مجلس الإدارة الجماعية داخل أجل لا يتجاوز ثلاث سنوات ابتداءا من تقييد الشركة في السجل التجاري.

وبالنسبة لتحرير الحصص العينية فقد اشترط المشرع المغربي في الفقرة الأخيرة من المادة 21 من ق.ش.م أن يتم تحريره بالكامل ومن هنا تظهر مسألة غياب المساواة بين مقدمي الحصص، حيث يشترط في الحصة تقديم تحرير ربع السهم فقط، وتحرير الباقي داخل أجل ثلاث سنوات، أما بالنسبة للحصة العينية فيشترط التحرير الكامل

ثانيا: صعوبة تحويل الحصة العينية

  الواقع أن هذا الإجراء لقي انتقادا من طرف أغلبية الفقه لأنه يطرح تناقضا بين ما تنص عليه المادة 21 في فقرتها الثالثة من ضرورة التحرير الكامل للحصص العينية عند التأسيس وبين ربط هذا الأخير بالقيد في السجل التجاري، وذلك أن تحرير تلك الحصص يعني ضرورة نقل ملكيتها إلى الشركة،ة وهذا النقل بالنسبة لبعض الحصص العينية مثل العقارات أو الأصل التجاري أو حقوق الملكية الصناعية لا يكتمل إلا بالتسجيل لدى الجهة الإدارية المخصصة.

نتساءل عن كيفية تسجيل هذه الحصص باسم الشركة لدى هذه الجهات في حين أنها لم تتأسس بعد؟ وطيف يمكن فيد الشركة في السجل التجاري دون حصول التحرير الفعلي للحصص العينية المقدمة فيها؟.

في الحقيقة الفراغ القانون المتعلق بتأخر اكتساب الشخصية المعنوية، هو سبب هذه  التساؤلات.

 الفقرة الثانية: الحلول المطروحة لتفادي الفراغ القانوني في مسألة تحويل الحصص العينية

أمام الفراغ القانوني في مسألة تحرير الحصص العينية فتح المجال أمام الفقه لإيجاد حل للمسألة، إلا  أن هذا التدخل الفقهي عرف انقساما حول الحل الملائم لذلك فالحلول التي طرحت لم تلقى قبولا (أولا) ويبقى السبيل الوحيد لإيجاد حل لهذا الفراغ القانون هو التدخل التشريعي (ثانيا).

أولا: حلول لم تجد التأييد

 لقد طرحت مسألة دعوى التسوية، ولكنها لم تجد قبولا، لأن التوسيع النظري لنطاق عملية التسوية  لتشمل الإخلال بالشرط الجوهري المتعلق بالدفع الكامل للأسهم الممثلة للحصص العينية وتحويلها بعد تقييمها  لفائدة الشركة في طور التأسيس يصطدم على المستوى الواقعي بإشكال قانوني حاد، يشجع المشرع بسببه على وقوع خرق مقتضيات التأسيس بشكل يستعصي على أية تسوية نتيجة التنظيم التشريعي الجديد لتاريخ اكتساب الشركة للشخصية المعنوية[9].

كما لا يحل المشكل أيضا اعتبار أن مقدم الحصة يبقى مالكا الأموال المقدمة إلى حين قيد الشركة في السجل التجاري، ولو بقياس الشركة في هذه الحالة بوضعية شركة المحاطة  يستمر  فيها امتلاك  كل شريك لما وضعه عن مالا تحت تصرف الشركة لأن ذلك لا يسمح بالتحرير الفعلي[10]

هذه مجموعة من الحلول التي خلقت بنفسها جدالا ولم تلقى القبول عن طرف البعض مما يسقطنا  في حلقة مفرغة، إذ لا يمكن تحويل الحصة العينية للشركة حيت تكتسب هذه الأخيرة الشخصية المعنوية  ولا يكون اكتسابها إلا بالقيد في السجل التجاري، ولا يتم القيد إلا باكتمال أركان تأسيس الشركة بما فيها رأس المال، ولا يتحقق تكوين رأس المال حتى يدفع  للشركة، ولا تتأتى ذلك حين يحتوي على أموال عينية حتى تحمل الشركة أهلية اكتساب الحقوق، ولاأهلية دون شخصية معنوية ولا شخصية دون القيد... وهذا دوران لا نهاية له ناتج عن وجود فراغ قانوني[11].

ثانيا: ضرورة التدخل التشريعي:

أمام هذا الجدال المطروح الذي ما كان ليطرح بهذه الحدة لو كان  هناك إسراع اعتراف مبكر بالشخصية المعنوية فتأخر الاعتراف بالشخصية المعنوية  وربطه بالقيد في السجل التجاري هو أمر منتقد وغير  مقبول لأنه يؤخر تأسيس الشركة بدون مبرر، ومن بين إشكالاته الحقيقية مسألة تحويل الحصص العينية باسم الشركة في طور التأسيس خصوصا عندما يتعلق الأمر  بحصص عينية ذات خصوصية  تحتاج إلى شكليات معنية من أجل انتقال الملكية (العقارات ,المحفظة الملكية الصناعية، الأصل التجاري، براءات الاختراع...) .

لذلك فقد كان من الأولى إقرار حل يكفل الإسراع بالاعتراف بقيام الشركة لتمكنيها من مباشرة عملها ولتوضيح العلاقات الناشئة عنها وحمايتها.

وقد اقترح جانب من الفقه[12] لمباشرة ذلك عن طريق إيجاد نظام للتسجيل المؤقت في السجل التجاري أو في مصلحة مستقلة أخرى تختص بالشركات فقط يتم القيد فيها بشكل فوري بناء على وثائق محددة تثبت شريطة على أن يتم التسجيل النهائي يتطلب اكتمال إجراءاته داخل أجل معين.

وكاستنتاج جزئي يتضح بعد دراسة هذا المبحث وذلك من خلال الإشكالات التي تطرحها الحصص العينية للشركة في طور التأسيس مع ربطها بالإشكال المركزي المتمثل في الصعوبة التي تطرح عن تأخر الاعتراف بالشخصية المعنوية للشركة في طور التأسيس إلى حين القيد في السجل التجاري, نسجل الصعوبة التي تثار عن غياب الشخصية المعنوية،تبرز بشكل جلي في مسألة تحويل الحصص باسم الشركة في طور التأسيس، وبالتالي فتج المجال أمام نقاش  فقهي حاد أمام فراغ تشريعي يطرح أكثر من علامة استفهام وبالتالي تعددت الحلول الفقهية وبقيت مسألة الحسم في حل مناسب معلقة إلى حين الحسم التشريعي بنص صريح.

 وفي إطار استكمال دراسة هذا المبحث سوف نعالج نقطة لا تقل أهمية، وتتعلق بتصرفات الشركة في طور التأسيس ومدى تأثرها الغير بهذه التصرفات، وذلك في المبحث الثاني.

المبحث الثاني: تصرف الشركة في طور التأسيس ومدى تأثر الغير بهذه التصرفات

في هذا المبحث سنحاول إبراز مدى تأثير انعدام الشخصية المعنوية على الشركة في طور التأسيس سواء على مستوى التصرفات المبرمة خلال هذه الفترة من طرف المؤسسين (المطلب الأول)، أو على مستوى تأثر الغير بهذه التصرفات (المطلب الثاني).

المطلب الأول: التصرفات المبرمة باسم الشركة في طور التأسيس

قد يتطلب تأسيس الشركة فترة طويلة تمتد منذ البدء في إجراءات التأسيس إلى حين قيد الشركة في السجل التجاري لاسيما إذا كان هذا التأسيس متعاقبا، ويبرم المؤسسون خلال هذه المرحلة عددا كبيرا من التصرفات[13] لحساب الشركة في طور التأسيس، هذه التصرفات التي  تتم في ظروف غير معتادة إذ أن موقعها لا يتصرف لحسابه الخاص وإنما لفائدة شخص معنوي غير موجود، ثم إن المبرم للتصرف قد يجد نفسه في نهاية المطاف متعاقدا أصيلا إذا لم تلج الشركة الحياة القانونية أو لم تتبنى ما اتفق عليه لحسابها وهنا تثار صعوبة تحديد الأساس  القانوني للصفة التي يعمل بها المؤسسون خلال فترة التأسيس؟ ومدى التزام الشركة والشركات المرتقبين بهذه التصرفات المبرمة خلال هذه الفترة؟.

الفقرة الأولى: التكييف القانون لتصرفات المؤسسين خلال مرحلة التأسيس  

لقد تعددت النظريات والآراء حول التكييف القانوني لتصرفات المؤسسين في مرحلة التأسيس  لذا سنقتصر على أهمها فقط.

يرى الاتجاه الأول[14]، أن للشركة في طور التأسيس شخصية معنوية بالقدر اللازم للقيام بإجراء التأسيس قياسا على الشخصية المعنوية التي تحتفظ بها الشركة في طور التصفية، وهذه الشخصية ليست كاملة بل هي ناقصة وفي طور التكوين كشخصية الجنين قبل ميلاده، بمعنى أن للشركة في هذه المرحلة شخصية كافية لكي تلتزم بتصرفات المؤسسين خلال مرحلة التأسيس غير أن هذا الرأي تم الاعتراض عليه لكونه  لا يتوافق والحالة تولد فيها الشركة دون أن تتحمل مسؤولية ما ابرم لحسابها في مرحلة التأسيس، كما تبدو غير موفقة استعارة القاعدة القانونية القاضية باعتبار الجنين مولودا كلما تعلق الأمر بمصلحته لأنها تجعل الشركة محلا لإكتساب الحقوق دون تحمل الالتزامات، والحال أن هذه الأخيرة قد تتحملها الشركة بأثر رجعي كما هو منصوص عليه  في م 27 من ق.17.95 [15].

كما تم الاعتراض على اعتماد نظريتي الاشتراط لمصلحة الغير والفضالة[16] ، فبالنسبة للنظرية الأولى فإن المؤسسون إنما يشترطون لمصلحة الشركة، فمن الجائز وفقا لنص المادة 34 من ق.ل.ع أن يتعاقد المشترط لمصلحة شخص مستقبل حيث أورد المشرع في هذه المادة عبارة" يجوز الاشتراط لمصلحة الغير ولو لم يعين" غير أن هذه الفرضية وإن كانت من شأنها تفسير تمتع الشركة بالحقوق الناشئة عن العقود التي يبرمها المؤسسون مع الغير، إلا أنه لا يفسر تحمل الشركة للالتزامات الناشئة عن هذه العقود لأن الأصل أن العقد المتضمن الاشتراط المذكور لا ينشئ سوى حقا لفائدة الغير ولا يحمله التزاما لم يصدر منه[17]  في حين أن المشرع استعمل في م 27 من ق.17.95 "... الالتزامات الناشئة عن هذه الأعمال" ليشمل جميع الاتفاقيات بما تخول من حقوق وتحمل من التزامات.

وقيل كذلك أن المؤسس يعتبر فضوليا يعمل لحساب الشركة المستقبلة ومن تم يجب عليه أن يمضي في إجراءات التأسيس وما بدأه من أعمال حتى تتمكن الشركة  من مباشرتها بنفسها بعد تكوينها، وأن يبذل في ذلك عناية الرجل الحريص، وعليه أن يقدم لها حسابا دقيقا وصادقا كما قام به مقابل تعويضها إياه في حدود ما كان لازما لذلك الغرض، وقد تبنت بعض المحاكم المصرية هذه النظرية فحددت مسؤولية المؤسسين على أساسها وجعلت رجوع المكتتبين على المؤسسين مسندا إليها[18] .

غير أنه يعاب على هذا الرأي أن الفضالة تتطلب القيام بشيء عاجل لحساب الغير وتأسيس الشركة ليس أمرا عاجلا وأن الغير هنا هو شخص مستقبلي ينحصر عمل المؤسس في خلقة وإيجاده[19].

ونرجح التكييف الأصح هو ما جاء به الفقيه الفرنسي جورج دوبلون من خلال وجهتي نظر[20]:

فمن زاوية أثار الالتزام لحساب الشركة في طور التأسيس، وبغض النظر عن طبيعة التصرفات المبرمة، فإنه لا يوجد اختلافات كبيرة فعقد البيع مثلا يبقى عقدا عاديا يرتب مباشرة رفع يد البائع عن المبيع وينشأ حقه  في أخذ الثمن كما أن من يتعاقد باسم الشركة في مرحلة التأسيس يكون العقد بالنسبة إليه نهائيا، أما السمة الوحيدة التي تميز هذا التصرف تكمن  في التعاقب المحتمل بخصوص تحمل مسؤولية الالتزام تبعا لوجود قرار من طرف الشركة بهذا التحمل أو عدمه. بمعنى إحلال الشخص المعنوي محل الطرف المتعاقد لحسابه في الاحتمال الأول والاستمرار الوضع على ما كان عليه بالنسبة للاحتمال الثاني.

ومن جهة نظرنا، يكون واجبا على الشخص الذي يبرم الاتفاق أن يصرح بوضوح تام للطرف الأخر بأنه لا يتصرف لحسابه وإنما لفائدة الشركة الفلانية التي توجد في طور التأسيس محددا بذلك أن غياب تحمل الشركة للاتفاق يجعل هذه الأخير موجها للحساب الشخصي بصفة فردية أو بالاشتراك مع آخرين الذين يخضعون لنفس شروط تحمل المسؤولية.

وللرأي الذي نقول به فائدة الكبرى تفاديا للآراء والنظريات التي تأسس لهذه التصرفات انطلاقا من مدرسة القانون المدني، الأمر الذي لا ينجح دائما خاصة فيما يرتبط بعالم الأعمال من قوانين التجارة والشركات ... التي صار لها منطق خاص وآليات مستقبلية وليدة حاجياتها[21].

الفقرة الثانية: مدى التزام الشركة والشركات المرتقبين بالتصرفات المبرمة في مرحلة التأسيس

 إن مسطرة التحمل تعتبر الآلية الوحيدة والكفيلة بإحلال الشركة بأثر رجعي محل من تصرف باسمها خلال مرحلة التأسيس، وضمن هذا المنحى ميز المشرع بين نوعين من التحمل، تحمل تقريري تتوقف ممارسته على صدور قرار عن الجمعية العامة تحدد فيه التصرفات التي تتحملها الشركة، وتحمل تلقائي لا يتوقف على التقرير في مصير التصرفات التي ينصب عليها بل يعد آثرا مباشرا لتقييد الشركة بالسجل التجاري[22].

بالنسبة للتصرفات الخاضعة للتحمل التقريري وبالرجوع إلى مقتضيات م 27 من 17.95، نجد أن المشرع قد اشترط في هذه التصرفات أن تكون أبرمت باسم الشركة ولحاسب الشركة في طور التأسيس، وهو ما يفيد بمفهوم  المخالفة استبعاده للتصرفات التي قد أبرمها المتعاقد مع الغير باسمه ولفائدته، أما التصرفات الخاضعة لمسطرة التحمل التقريري من حيث فترة إبرامها فإنه وبالرغم مما جاءت به م 27 من ق 17.95 من حصرها في التصرفات المبرمة خلال الفترة السابقة عن تقييد الشركة بالسجل التجاري فإن ذلك لا يجعل هذه التصرفات محلا لتطبيق مسطرة التحمل التقريري بحكم إخضاع المشرع للتصرفات المبرمة خلال الفترة السابقة عن توقيع الشركاء المرتقبين للنظام الأساسي لمسطرة التحمل التلقائي بمقتضى الفقرة الأولى من م 29 من ق 17.95 [23]. وهو ما يفيد حصر نطاق تطبيق هذه المسطرة (التحمل التقريري) في التصرفات المبرمة خلال الفترة الفاصلة بين تاريخ التوقيع على النظام الأساسي وتاريخ القيد في السجل التجاري[24].

ومن أجل صحة هذه المسطرة يجب أن تتم ممارستها بشكل صريح، من خلال تضمين جدول الأعمال الموجه للشركات قصد الدعوى لانعقاد الجمعية العمومية، الإشارة إلى التصرف أو التصرفات التي ستبت الجمعية في أمر تحمل الشركة للإلتزامات الناشئة عنها، فضلا عن تضمين محضر الانعقاد للقرار المتخذ بشأن كل تصرف على حدة بشكل واضح ناف لكل جهالة.

بينما تتميز مسطرة التحمل التلقائي عن المسطرة الأولى كونها قد تنصب على التصرفات المبرمة خلال الفترة الفاصلة بين تاريخ التوقيع على النظام الأساسي وتاريخ التقييد بالسجل التجاري بالإضافة إلى التصرفات المبرمة خلال الفترة السابقة عن التوقيع على النظام الأساسي، وذلك وفقا لما تنص عليه الفقرة الأولى والثانية من م 29 من ق 17.95 حين اعتبرت  الفقرة الأولى التوقيع على النظام الأساسي بمثابة قبول مسبق من لدن الشركاء المرتقبين لتحمل الشركة بالتصرفات المبرمة باسمها خلال الفترة السابقة على توقيع النظام الأساسي في حين اعتبرت الفقرة الثانية تفويض الشركاء لأحدهم قبولا مسبقا منهم لتحمل الشركة بالتصرفات المبرمة باسمها خلال الفترة الفاصلة بين تاريخ التوقيع على النظام الأساسي وتاريخ التقييد بالسجل التجاري [25] .

لذلك يمكن القول بأن تحديد مسطرة التحمل الواجبة الإتباع من أجل إحلال الشركة محل من تصرف باسمها يجب أن تتم وفقا لتاريخ إبرام التصرف وليس وفقا لتاريخ نشأة الالتزام المراد تحمله من قبل الشركة.

لكن الإشكال الذي قد يثار في هذا الصدد هو: ماذا لو أن الشركة أسست وبدأت نشاطها ولم توافق على التصرفات التي أجراها المؤسسون لحسابها  خلال فترة التأسيس، مع العلم أن المؤسسين عقدو تلك التصرفات لمصلحة الشركة ولم تكن نيتهم مطلقا تحمل آثارها بصفة شخصية؟.

يرى الفقيه المصري إلياس ناصيف[26]، أنه إذا تحررت الشركة من تصرفات المؤسسين وكان  المتصرف معه من الغير وطالما أن الجمعية العامة لم توافق على هذه التصرفات وبالتالي لم تلتزم الشركة بها فمن الأحسن أن يعود هذا الغير على المؤسسين بالتضامن فيما بينهم عن هذه التصرفات والتنفيذ عليهم طبقا للقواعد العامة، وهو نفس التوجه الذي صارفيه المشرع المغربي عندما نص في م 27 " يسأل الأشخاص الذين قامو بعمل باسم الشركة في طور التأسيس قبل  اكتسابها الشخصية المعنوية على وجه التضامن وبصفة مطلقة عن الأعمال التي تمت باسمها..." ونفس الشيء بالنسبة في التشريع الفرنسي خاصة في المادة 1843 من القانون المدني الفرنسي والمادة 6-210 من مدونة التجارة الفرنسية[27] .

أما بخصوص تحمل الشركات المرتقبين لتصرفات المؤسسين في هذه المرحلة يمكننا القول وبناءا على الفقرة الأولى من م 27 من قانون 17.95، أن من تعاقد باسم الشركة في طور التأسيس هو من تكون له صفة الملتزم وهو وحده من يسأل اتجاه الغير عن الالتزامات الناشئة عن ما أبرمه من تصرفات الشيء الذي يجعل الشريك المرتقب يظل في منأى عن المتابعات  التي قد يمارسها هذا الأخير تنفيذا لهذه الالتزامات[28]. وهو ما أكدته محكمة النقض الفرنسية من خلال قرارها بتاريخ 22/10/1983 حينما نقضت قرارا اسثئنافيا حملت فيه محكمة الموضوع الشريك مسؤولية تنفيذ الالتزامات المترتبة عن التصرفات التي أبرمت باسم الشركة خلال مرحلة التأسيس على الرغم من عدم ثبوت إبرامه لها[29].

غير أن قاعدة عدم مساءلة الشريك المرتقب عن تنفيذ الالتزامات المترتبة عما أبرمه من تصرفات باسم الشركة تبقى قاعدة نسبية، على اعتبار انه قد يسأل عن ذلك متى فوض لغيره من الشركات المرتقبين أمر التعاقد باسم الشركة خلال  مرحلة التأسيس إذ بعمله هذا يصبح في حكم المتعاقد باسمها طالما أن من تعاقد باسمها فعليا لا يتصرف إلا بصفته وكيلا للشريك المرتقب، مما يفرض  سريان ما قام به من تصرفات في حق هذا الأخير، وبعيدا عن أحكام الوكالة التي تقوم على أساس حصر أثار التصرفات التي يبرمها الوكيل في حق مو كله دون إمكانية سريانها في حق الموكل[30]، فإن آثار التصرفات المبرمة باسم الشركة في طور التأسيس تسري في حقهما معا.

من جهة نظرنا وتماشيا مع فلسفة المادة 27 أن المشرع لم يقرن تحمل الالتزامات بصفة معنية بل جعلها على عاتق من أبرم التصرف بغض النظر عن صفته أكان مؤسسا أم شريكا أم غيرا شريطة أن يتم ذلك بشكل  ضيق دون إمكانية التوسع في تحديد مفهوم إبرام التصرف ليشمل كل من تدخل في  تنفيذ التصرف المبرم باسم الشركة حيث جاء في مستهل المادة 27 "يسأل الأشخاص الذين قاموا بعمل باسم الشركة في طور التأسيس..." ولم يقل يسأل المؤسسون أو للشركاء[31].

المطلب الثاني: مدى تأثر الغير المتعامل مع الشركة في طور التأسيس بتغير صفة الملتزم بالتصرفات المبرمة باسمها.

من مظاهر تأثر الغير بتغير صفة الملتزم بتنفيذ التصرفات المبرمة باسم الشركة في طور التأسيس هناك انعدام سلطة الغير في تحديد من تضفى عليه صفة الملتزم (الفقرة الأولى) وتغير الضمان العام المخول للغير بتغير صفة الملتزم (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: انعدام سلطة الغير في تحديد من تضفي عليه صفة الملتزم

إذا كان في الأصل أن تغير المدين في الالتزام لا يسري في حق الدائن إلا بموافقته الصريحة، أو إذا قرر القانون ذلك، فإن النظام الذي يسري على التصرفات المبرمة باسم الشركة خلال مرحلة التأسيس يشكل استثناء للقاعدة المذكورة، طالما أن تغير المدين بتنفيذ الالتزامات المترتبة عن هذه التصرفات، يتم رغما عن  إرادة من تعامل مع الشركة، بحيث لا يحق له التدخل في تحديد من يلتزم اتجاهه، أهي الشركة باعتبارها من تعاقدت معه قانونيا؟ أم من تصرف باسمها، باعتباره من تعاقد معه فعليا؟ وهو ما يجعل هذا النوع من التصرف يتسم بطابع الضرر caractère aléatoire  نتيجة بقاء الغير المتعامل مع الشركة تحت وطأة أجهزة الشركة، فإن بدا لهم أن التصرف يصب في مصلحة هذه الأخيرة، قرروا حلول الشركة محل من تصرف باسمها، وإلا رفضوا ذلك، وظل هذا الأخير متحملا بسائر الالتزامات المترتبة عن ذلك[32].

الفقرة الثانية: تغير الضمان العام المخول للغير بتغير صفة الملتزم

يترتب عن حلول الشركة محل من تصرف باسمها خلال مرحلة التأسيس في تنفيذ الالتزامات الناشئة عما أبرمه من تصرفات، إبراء ذمته اتجاه الغير المتعامل معها، مما يحرم هذا الأخير من حق الرجوع عليه، تنفيذا للتصرفات التي أبرمها مع الشركة، طالما أنه لا يستفيد من حق الاختيار، أو الجمع بين الرجوع على الشركة وعلى من تصرف باسمها في تنفيذ الالتزامات الناشئة عن ذلك، وهو ما أكدته محكمة النقض الفرنسية من خلال قرارها الصادر بتاريخ 22/05/1991 حينما زكت محكمة الموضوع التي رفضت طلب الغير المتعامل مع الشركة والرامي إلى الحكم على هذه الأخيرة بالتضامن مع من تعاقد باسمها خلال مرحلة التأسيس.

 مما يجعل الضمان العام المخول لهذا الأخير ينحصر إما في أموال من تصرف باسم الشركة أو في رأسمال هذه الأخيرة[33].

يبد أنه لا يجب أن يفهم من تأثر الغير المتعامل مع الشركة خلال مرحلة التأسيس بتغير ضمانه العام نتيجة تغير صفة الملتزم  تجاهه، على أنه يميل دوما إلى إثبات إخلال الشركة محل من تصرف باسمها، بل يتحدد ذلك وفق الظروف الشخصية لهذا الأخير، والظروف القانونية والاقتصادية والاجتماعية للشركة، إذ قد يبدو للغير أن هذه الأخيرة أكثر ملاءة ممن تصرف باسمها، فنجده بتشبث بصحة مسطرة التحمل الممارسة من قبل أجهزة الشركة، حتى يتيسر له الرجوع عليها في تنفيذ التصرفات التي أبرمها معها، كما يبدو له أن وضعيتها الاقتصادية غير مستقرة، فيرى أن مصلحته الإبقاء على من تصرف باسمها كملتزم أصلي بتنفيذ التصرفات التي أبرمها معها، وبالتالي إثباته لعدم ممارسة مسطرة التحمل، أو أن ممارستها قد جاءت معيبة[34].

خاتمة:

تأسيسا على ما سبق، يمكن القول بأن المشرع المغربي حاول توفير الإطار القانوني الملائم للشركة في طور التأسيس، من خلال القانون الشركات الجديد. غير أن هذا الأخير لا زال يثير العديد من إشكاليات القانونية والتي يكون لها تأثير سلبي على قيام الشخص المعنوي – الشركة- بشكل سليم.

ويمكن إجمال إشكاليات التي يطرحها قانون الشركات التجارية، خاصة المادة 27 من ق.ش فيما يلي:

-         إذا منح المشرع المغربي إمكانية تحمل الشركات التصرفات والأعمال التي يقوم بها المؤسسون في إطار التأسيس وقبل تمتعها بالشخصية المعنوية فهذا أن الشخصية المعنوي للشركة تعود بأثر رجعي لتشمل تلك التصرفات، وهذا يطرح إشكال حول مدة الشركة. فإذا كانت الشخصية المعنوية تعود بأثر رجعي فمتى تبدأ في هذه الحالة مدة الشركة؟ 

-         كما أن المشرع المغربي  منح مهلة ثلاثة أشهر للشركات التجارية للتسجيل في السجل التجاري، مما يطرح إشكالا هنا لماذا أطال المشرع المغربي من هذه الفترة؟ وما مصير  تلك التصرفات التي تتم لصالح الشركة  في هذه الفترة؟ هذا ما يدفعنا للقول بضرورة إسراع المشرع في منح الشخصية المعنوية للشركة في مرحلة مبكرة من مراحل تأسيسها دون انتظارا لقيدها السجل التجاري وذلك بغية إعطائها الحق في التعامل باسمها.

قــــائمة المراجــــع

المؤلفات:

- فؤاد معلال، شرح القانون التجاري الجديد  (الشركات التجارية: النظرية العامة للشركات وأنواع الشركات التجارية)، الطبعة الرابعة، مطبعة الأمنية، الرباط سنة 2012.

- أحمد شكري السباعي: الوسيط في الشركات والمجموعات ذات النفع الاقتصادي (دراسة معمقة في قانون الشركات الجديدة)، الجزء الأول الطبعة الأولى، المعرف الجديدة الرباط،سنة 2009.

- مصطفى كمال طه،" الشركات التجارية" دار المطبوعات الجامعية ، الإسكندرية،الطبعة الأولى 2000.

- إلياس ناصيف" موسوعة الشركات التجارية" الجزء السابع تأسيس شركة المساهمة، ط الثانية منشورات الحلبي الحقوقية، سنة 2000.

- نبيل أبو مسلم، النظام القانوني للشركة في طور التأسيس، دار الفاق المغربية طبعة 2011

الرسائل والأطروحات:

- نور الدين الفقيهي: الشركة في طور التأسيس (الوضع القانوني والتدابير الحمائية) ، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث: قانون التجارة والأعمال، كلية الحقوق السويسي- الرباط، السنة الجامعية: 2011-2012.

المقالات:

- الشركة في طور التأسيس، مقال منشور بجريدة أسفي الآن، بتاريخ 2013/10/06.

المراجع بالفرنسية:

- M.AFIF Daher « droit générale des société » leçon 6 : la création d’une personne morale université numérique 20

---

[1] - فؤاد معلال، شرح القانون التجاري الجديد  (الشركات التجارية: النظرية العامة للشركات وأنواع الشركات التجارية)، الطبعة الرابعة، مطبعة الأمنية، الرباط سنة 2012، ص 11

[2] - أحمد شكري السباعي: الوسيط في الشركات والمجموعات ذات النفع الاقتصادي (دراسة معمقة في قانون الشركات الجديدة)، الجزء الأول الطبعة الأولى، المعرف الجديدة الرباط،سنة 2009، ص 57

[3] - فؤاد معلال: مرحع سابق,ص 214

[4] - فؤاد معلال: شرح القانون التجاري في الجديد، مرجع سابقن ص 35

[5] - أحمد شكري السباعي: الوسيط في الشركات، م.س، ص 128

[6] - نور الدين الفقيهي: الشركة في طور التأسيس (الوضع القانوني والتدابير الحمائية) . أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث: قانون التجارة والأعمال، كلية الحقوق السويسي- الرباط، السنة الجامعية: 2011-2012، ص :218.

[7] - نور الدين الفقيهي، م،س، ص: 220.

[8] - نور الدين الفقيهي، م،س، ص: 221.

[9] - نور الدين الفقيهي، م.س، ص :227.

[10] - نور الدين الفقيهي، م.س، ص: 227.

[11] -  نور الدين الفقيهي، م.س، ص :231.

[12] - فؤاد معلال، م.س ، ص: 206.

[13] - تتمثل بعض هذه التصرفات في التعاقد مع البنوك، شراء الآلات والأدوات والمواد الأولية، البحث عن مقر اجتماعي للشركة، كراء محل تجاري....

[14] - مصطفى كمال طه،" الشركات التجارية" دار المطبوعات الجامعية ، الإسكندرية، 2000، ص 188

[15] - تنص م 27" يسأل الأشخاص الذين قاموا بعمل باسم الشركة في طور التأسيس قبل اكتسابها الشخصية المعنوية، على وجه التضامن  بصفة مطلقة عن ألأعمال التي تمت...."

[16] - نور الدين الفقهيي، الشركة في طور التأسيس، م.سن ص 351

[17] - إلياس ناصيف" موسوعة الشركات التجارية" الجزء السابع تأسيس شركة المساهمة، ط الثانية منشورات الحلبي الحقوقية، سنة 20000، ص 109

[18] - قرار صادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالقاهرة" الدائرة التاسعة للتجارة عدد 32/02/1970 مشار إليه في موسوعة المواد التجارية " عبد المعين لطفي جمعة، المؤسسة العامة للتأليف والنشر، سنة 1967، ص 172

[19] - مصطفى كمال طه،" موسوعة الشركات التجارية"، مرجع سابق، ص 189

[20] - نور الدين الفقيهي، م.س، ص 345

[21] - نور الدين الفقيهي، م.س، ص 360

[22] - الشركة في طور التأسيس، مقال منشور بجريدة أسفي الآن، بتاريخ 2013/10/06

[23] - تنص الفقرة الأولى من م 29" ويترتب على توقيع النظام الأساسي تحمل الشركة لهذه الالتزامات عندما يتم تقييد الشركة  في السجل التجاري.

[24] - نبيل أبو مسلم، النظام القانوني للشركة في طور التأسيس، دار الفاق المغربية طبعة 2011 ،/م،س، ص 113

[25] - أبو مسلم، النظام القانوني للشركة في طور التأسيس، م.س،ص 117

[26] - إلياس ناصيف، موسوعة الشركات التجارية"ن مرجع سابق، ص 119

[27] - M.AFIF Daher « droit générale des société » leçon 6 : la création d’une personne morale université numérique 2013, p.101

[28] - الشركة في طور التأسيس، مقال منشور بجريدة آسفي الآن، بتاريخ 2013/10/06

[29] - أبو مسلم النظام القانوني للشركة في طور التأسيس ، م.سن ص 308

[30]  - من أجل التوسع أكثر الرجوع إلى الفصل 921 من ق.ل.ع المغربي.

[31] - الشركة في  طور التأسيس، مقال منشور بجريدة آسفي الآن، م.س.

[32] - أبو مسلم، النظام القانوني للشركة في طور التأسيس، م.س، ص 132

[33] -  cass.com-22 mai 1991 n° 90-12.217 Bulletin 1991 n° 175-1 P126-Dalloz

[34] - أبو مسلم، النظام القانوني للشركة في طور التاسيس، م.س، ص 133